Ein Arbeitnehmer arbeitete als Berufsunteroffizier der Schweizer Armee beim Kommando Ausbildung (Kdo Ausb; nachfolgend: Vorinstanz).<\/p>\n
Vor Bundesverwaltungsgericht (A-4002\/2021vom 13. Februar 2024<\/a>) machte der Arbeitnehmer eine Forderung aus \u00dcberzeit f\u00fcr den Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 25. September 2020 in der H\u00f6he von Fr. 106’790.– brutto nebst Zins von 5 % seit dem 23. Dezember 2020 geltend, dies weil das Pensionsalter f\u00fcr Berufsunteroffiziere angehoben worden sei.<\/p>\n <\/p>\n Der Arbeitnehmer begr\u00fcndete seine Forderung aus \u00dcberzeit damit, dass f\u00fcr die w\u00f6chentliche H\u00f6chstarbeitszeit die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes sinngem\u00e4ss g\u00e4lten (Art. 17 BPG). \u00dcbersteige die w\u00f6chentliche Arbeitszeit 45 Stunden, liege \u00dcberzeit vor (Art. 9 Abs. 1 Bst. a und Art. 13 Abs. 1 ArG, Art. 64 Abs. 2 i.V.m. Art. 65 Abs. 5 Bst. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3]). Soweit Art. 19 Abs. 1 der Verordnung des VBS \u00fcber das milit\u00e4rische Personal vom 9. Dezember 2003 (V Mil Pers, SR 172.220.111.310.2) statuiere, dass sich die Arbeitszeit von Berufsunteroffizieren nach dem dienstlichen Bedarf richte, seien die \u00fcbergeordneten Gesetzesvorgaben einzuhalten.<\/p>\n Es gebe keine Kompetenznorm, die es dem VBS erlauben w\u00fcrde, davon abzuweichen. Der Chef der Armee habe in der Videobotschaft vom 25. Juli 2022 einger\u00e4umt, dass es in der V Mil Pers vers\u00e4umt worden sei, eine gesetzeskonforme L\u00f6sung zur H\u00f6chstarbeitszeit zu implementieren, und dass f\u00fcr die Berufsunteroffiziere ein Zeiterfassungssystem fehle. F\u00fcr Berufsunteroffiziere, so der Arbeitnehmer in der weiteren Begr\u00fcndung, habe bis 2013 ein ordentliches Rentenalter von 58 Jahren gegolten und danach bis 2019 ein ordentliches Rentenalter von 60 Jahren. Auf diese Weise sei \u2013 vergleichbar mit einem Lebensarbeitszeitmodell \u2013 pauschal die \u00dcberzeit ausgeglichen worden, die sich w\u00e4hrend der beruflichen Karriere angesammelt und aus dienstlichen Gr\u00fcnden nicht habe kompensiert werden k\u00f6nnen (vgl. Antwort des Bundesrates vom 15. Dezember 2017 zur Interpellation 17.3883 von Nationalrat Addor).<\/p>\n Mit der per 1. Januar 2020 ge\u00e4nderten Verordnung \u00fcber die Pensionierung von Angeh\u00f6rigen der besonderen Personalkategorien vom 20. Februar 2013 (VPABP, SR 172.220.111.35) sei nun das Rentenalter auf 65 Jahre angehoben worden. Die Abgeltung der \u00dcberzeit sei damit entfallen. Das Rentenalter k\u00f6nne zwar grunds\u00e4tzlich durch Gesetz ge\u00e4ndert werden. Das \u00e4ndere aber nichts daran, dass Berufsunteroffiziere \u2013 bei einer 45-Stunden-Woche und berechnet \u00fcber f\u00fcnf Jahre \u2013 ein von der Vorinstanz anerkanntes, unverj\u00e4hrbares Zeitguthaben von 11’700 Stunden h\u00e4tten, f\u00fcr das kein Nachweis der geleisteten \u00dcberzeit oder der Betriebsnotwendigkeit erbracht werden m\u00fcsse. Die Vorinstanz verhalte sich widerspr\u00fcchlich und treuwidrig, wenn sie nun einen solchen Nachweis verlange. Die geleistete \u00dcberzeit sei nicht durch die erhaltenen Leistungen an die Pensionskasse seitens der Vorinstanz kompensiert worden. Eine solch pauschale Entsch\u00e4digung an die Pensionskasse w\u00fcrde dem Sinn und Zweck der zwingenden Bestimmung von Art. 13 ArG widersprechen, da f\u00fcr den Arbeitgeber kein Anreiz best\u00fcnde, auf \u00dcberzeitarbeit zu verzichten. Sie bed\u00fcrfte deshalb einer speziellen gesetzlichen Grundlage. Beim Pensionskassenguthaben sei nicht nur das Risiko des Vorversterbens, sondern auch das Risiko zu verzeichnen, dass der Umwandlungssatz zu seinen Ungunsten gesenkt werde. Die Gutschrift zu Gunsten der beruflichen Vorsorge gleiche somit allein die tiefere Beteiligung der Arbeitgeberin an den \u00dcberbr\u00fcckungsrenten und die Verl\u00e4ngerung der Lebensarbeitszeit aus. Auch die j\u00e4hrlichen Kompensationstage gem\u00e4ss Art. 6a Abs. 2 VPABP w\u00fcrden lediglich Anspr\u00fcche ab 1. Januar 2020 tilgen, nicht aber die geleistete \u00dcberzeit in der Vergangenheit. Von einer \u00dcberentsch\u00e4digung k\u00f6nne daher nicht gesprochen werden.<\/p>\n <\/p>\n Des Weiteren brachte der Arbeitnehmer vor, dass eine Beweislastumkehr oder zumindest eine Beweiserleichterung zum Tragen komme. Es sei notorisch, dass Berufsunteroffiziere regelm\u00e4ssig weit \u00fcber die normale Arbeitszeit arbeiten w\u00fcrden. Der Bundesrat spreche in der Antwort vom 20. Februar 2019 zur Interpellation 18.4367 von Nationalr\u00e4tin Herzog davon, dass Angeh\u00f6rige des Berufsmilit\u00e4rs ca. 10’000 Arbeitsstunden (tats\u00e4chlich 11’700 Stunden) w\u00e4hrend der Karriere angesammelt h\u00e4tten.<\/p>\n F\u00fcr Berufsunteroffiziere gebe es sodann kein ordentliches Zeiterfassungssystem. Im Cross Application Time Sheet (CATS) w\u00fcrden nur projektbezogene Arbeitsstunden erfasst. Nicht f\u00fcr alle Arbeiten stehe eine Rubrik zur Verf\u00fcgung, weshalb z.B. (\u2026) nicht verbucht werden k\u00f6nnten. Seine eigentliche Arbeitszeit sei daher bedeutend gr\u00f6sser, als im CATS erfasst. Bei keinem Angeh\u00f6rigen des Berufsmilit\u00e4rs entspr\u00e4chen die Eintr\u00e4ge der tats\u00e4chlich geleisteten Arbeitszeit. Sein Zeitguthaben sei daher pauschal zu verg\u00fcten resp. zu sch\u00e4tzen. Auf der Grundlage der Outlook- und CATS-Eintr\u00e4ge habe er zudem detailliert dargelegt, welche \u00dcberzeit er geleistet habe. Die Outlook-Eintr\u00e4ge habe er dabei zur besseren Verst\u00e4ndlichkeit \u00fcberarbeitet. Die von der Vorinstanz eingeholten R\u00fcckmeldungen seiner Vorgesetzten seien angesichts der altrechtlichen Pensionierungsregelungen nicht aussagekr\u00e4ftig, zumal diese den Anschein eigener Fehler vermeiden wollten. F\u00fcr ihn habe systemimmanent kein Anlass bestanden, die \u00dcberzeit zu melden. Diese sei notwendig und bekannt gewesen sowie von den Vorgesetzten implizit genehmigt worden. Berufsunteroffiziere unterst\u00fcnden nicht dem Modell der Vertrauensarbeitszeit nach Art. 64b BPV. Da kein Ausgleich durch Freizeit nach Art. 19 Abs. 5 V Mil Pers gew\u00e4hrt werden k\u00f6nne, sei die \u00dcberzeit gem\u00e4ss Art. 13 ArG und Art. 65 Abs. 5 Bst. b BPV zu entgelten. Die Beschr\u00e4nkung auf 150 \u00dcberzeitstunden nach Art. 65 Abs. 5 BPV sei bei dieser Ausgangslage nicht anwendbar.<\/p>\n <\/p>\n Die Vorinstanz f\u00fchrt demgegen\u00fcber in ihrer Begr\u00fcndung zusammengefasst aus, dass sich die Arbeitszeit des Berufsmilit\u00e4rs nach dem dienstlichen Bedarf richte. Bei ausserordentlicher zeitlicher Belastung sei ein Ausgleich durch Freizeit zu gew\u00e4hren (Art. 19 Abs. 1 und Abs. 5 V Mil Pers). Die Bestimmung trage den besonderen Gegebenheiten des Milit\u00e4rs Rechnung. Im Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers sei ebenfalls keine w\u00f6chentliche Arbeitszeit festgelegt.<\/p>\n Entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers sei bei der \u00c4nderung der VPABP gen\u00fcgend vorgekehrt worden, um die zeitweisen ausserordentlichen Belastungen des Berufsmilit\u00e4rs zu kompensieren. \u00dcber die zus\u00e4tzlichen Beitr\u00e4ge f\u00fcr die berufliche Vorsorge, die Kompensationstage und die einmalige Gutschrift auf dem Altersguthaben hinaus k\u00f6nne der Arbeitnehmer nicht noch zus\u00e4tzlich eine Forderung aus \u00dcberzeit geltend machen. Ansonsten trete eine \u00dcberentsch\u00e4digung und eine Ungleichbehandlung gegen\u00fcber anderen Mitarbeitenden ein, zumal der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der \u00c4nderung der VPABP per 1. Januar 2020 erst 43 Jahre alt gewesen sei.<\/p>\n Die \u00c4nderung erweise sich weder als willk\u00fcrlich noch als rechtsungleich und f\u00fcr die geforderte Entsch\u00e4digung bestehe keine gesetzliche Grundlage. Die Abgeltung der Mehrarbeit in Form von Pensionskassenbeitr\u00e4gen k\u00f6nne verglichen werden mit der Regelung der Vertrauensarbeitszeit gem\u00e4ss Art. 64b BPV. Keineswegs habe sie ein Zeitguthaben von 11’700 Stunden pauschal anerkannt. Vielmehr bleibe der Arbeitnehmer f\u00fcr die Forderung aus \u00dcberzeit beweispflichtig. In ihrer weiteren Begr\u00fcndung legt die Vorinstanz dar, der Arbeitnehmer k\u00f6nne nicht beweisen, \u00dcberzeit geleistet zu haben.<\/p>\n <\/p>\n Das Bundesverwaltungsgericht (A-4002\/2021vom 13. Februar 2024<\/a>) wies die Forderungen ab:<\/p>\n Zwar haben sich die Pensionierungsregelungen f\u00fcr die Angeh\u00f6rigen des Berufsmilit\u00e4rs in den letzten Jahren ge\u00e4ndert und f\u00fcr den Arbeitnehmer gelte nun ein ordentliches Pensionierungsalter von 65 Jahren. Nachfolgend sei zu pr\u00fcfen, ob sich aus den Rechts\u00e4nderungen eine Forderung aus \u00dcberzeit ergeben k\u00f6nne.<\/p>\n 7.1 Wie vorstehend aufgezeigt, haben sich die Pensionierungsregelungen f\u00fcr die Angeh\u00f6rigen des Berufsmilit\u00e4rs in den letzten Jahren ge\u00e4ndert und f\u00fcr den Beschwerdef\u00fchrer gilt nun ein ordentliches Pensionierungsalter von 65 Jahren. Nachfolgend ist zu pr\u00fcfen, ob sich aus den Rechts\u00e4nderungen eine Forderung aus \u00dcberzeit ergeben kann. Der Beschwerdef\u00fchrer leitet daraus ein Zeitguthaben von 11’700 Stunden ab, das pauschal zu entgelten sei. Die Vorinstanz ihrerseits bestreitet, dass ein solcher Anspruch besteht.<\/em><\/p>\n 7.2 Das \u00f6ffentliche Dienstverh\u00e4ltnis wird durch die Gesetzgebung bestimmt und macht daher, auch was seine verm\u00f6gensrechtliche Seite angeht, die Entwicklung mit, welche die Gesetzgebung erf\u00e4hrt. Anspr\u00fcche der Dienstnehmer sind dabei grunds\u00e4tzlich gegen\u00fcber den Massnahmen des Gesetzgebers nur nach Massgabe des Willk\u00fcrverbots und des Rechtsgleichheitsgebots gesch\u00fctzt. Ein umfassender Schutz besteht nur dort, wo bestimmte Anspr\u00fcche aus dem Dienstverh\u00e4ltnis als wohlerworbene Rechte betrachtet werden k\u00f6nnen, die durch den Anspruch auf Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) gesch\u00fctzt sind. Dies trifft aber f\u00fcr die verm\u00f6gensrechtlichen Anspr\u00fcche der \u00f6ffentlichen Angestellten in der Regel nicht zu, sondern nur dann, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein f\u00fcr allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt, oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverh\u00e4ltnis verbundene Zusicherungen abgegeben werden (vgl. BGE 134 I 23 E. 7.1, 118 Ia 245 E. 5b; JASMIN MALLA, in: Portmann\/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz [BPG], 2013, Art. 15 Rz. 12; je mit Hinweisen). Die gleichen Grunds\u00e4tze gelten auch f\u00fcr die berufliche Vorsorge: Die Statuten \u00f6ffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen d\u00fcrfen auch dann ge\u00e4ndert werden, wenn sie keinen ausdr\u00fccklichen Ab\u00e4nderungsvorbehalt aufweisen, wie dies f\u00fcr privatrechtliche Vorsorgestiftungen gefordert wird. Allgemeine Schranken bilden das Willk\u00fcrverbot und das Gleichbehandlungsgebot. Ein umfassender Schutz besteht nur dort, wo bestimmte Anspr\u00fcche aus dem Dienstverh\u00e4ltnis als wohlerworbene Rechte betrachtet werden k\u00f6nnen. Dies trifft dann zu, wenn sich Anspr\u00fcche aus zwingenden gesetzlichen Bestimmungen ergeben, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein f\u00fcr allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt, oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverh\u00e4ltnis verbundene Zusicherungen abgegeben werden. Wohlerworbene Rechte sind der Rentenanspruch als solcher und der bisher erworbene Bestand der Freiz\u00fcgigkeitsleistung, nicht aber \u2013 vorbeh\u00e4ltlich qualifizierter Zusicherungen \u2013 w\u00e4hrend der Zugeh\u00f6rigkeit zur Vorsorgeeinrichtung und vor dem Eintritt des Vorsorgefalls das reglementarisch vorgesehene k\u00fcnftige Altersguthaben und die Anwartschaften bzw. die genaue H\u00f6he der mit den Beitr\u00e4gen finanzierten Leistungen. Rentenanwartschaften sind auch dann ab\u00e4nderlich, wenn mit den Pr\u00e4mien Leistungen finanziert wurden, die nun reduziert oder gestrichen werden. Insbesondere ist die M\u00f6glichkeit, vor dem ordentlichen Pensionierungsalter in den Ruhestand zu treten, nicht verfassungsrechtlich gesch\u00fctzt (vgl. BGE 134 I 23 E. 7.2 mit weiteren Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur; vgl. auch BGE 118 Ia 245 E. 5b; Urteil des BVGer A-2583\/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 7.1.3).<\/em><\/p>\n 7.3 Angesichts der dargelegten Rechtsprechung vermag der Standpunkt des Beschwerdef\u00fchrers nicht zu \u00fcberzeugen, dass die altrechtlichen Pensionierungsregelungen zu einem entsch\u00e4digungspflichtigen Zeitguthaben von pauschal 11’700 Stunden gef\u00fchrt h\u00e4tten, das unverj\u00e4hrbar w\u00e4re und f\u00fcr das kein Nachweis der geleisteten \u00dcberzeit oder der Betriebsnotwendigkeit erforderlich w\u00e4re. Es ist zwar richtig, dass die fr\u00fcheren Bestimmungen \u2013 neben dem Ausgleich von erh\u00f6hten psychischen und physischen Belastungen \u2013 auch dazu dienten, die Mehr- und \u00dcberstunden abzugelten, die Angeh\u00f6rige des Berufsmilit\u00e4rs w\u00e4hrend ihrer beruflichen Karriere leisteten und aus dienstlichen Gr\u00fcnden nicht kompensieren konnten (vgl. Antwort des Bundesrates vom 15. November 2017 zur Interpellation 17.3883 von Nationalrat Addor; vgl. auch BGE 139 V 12 E. 6.2). Der damalige Normzweck \u00e4ndert jedoch nichts daran, dass es sich hier um verm\u00f6gensrechtliche Anspr\u00fcche des \u00f6ffentlichen Dienstverh\u00e4ltnisses handelt, die grunds\u00e4tzlich den gesetzgeberischen \u00c4nderungen unterworfen sind. Zum Zeitpunkt der \u00c4nderung der VPABP vom 10. April 2019 war der Beschwerdef\u00fchrer mit Jahrgang 1976 noch nicht in dem Alter, in dem die altrechtlichen Pensionierungsregelungen gegriffen h\u00e4tten. Seinerzeit verf\u00fcgte er lediglich \u00fcber die m\u00f6gliche Aussicht, mit Vollendung des 60. Altersjahres in den Ruhestand treten zu k\u00f6nnen. Unter altem Recht haben sich die hier strittigen verm\u00f6gensrechtlichen Anspr\u00fcche f\u00fcr den Beschwerdef\u00fchrer mithin noch nicht realisiert. Es ist sodann nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde auch nicht substanziiert geltend gemacht, dass die \u00c4nderung der VPABP vom 10. April 2019 gegen das Willk\u00fcrverbot oder die Rechtsgleichheit verstossen h\u00e4tte. So ist namentlich darauf hinzuweisen, dass der Verordnungsgeber in Art. 9a VPABP \u00dcbergangsbestimmungen erlassen hat, um die Auswirkungen der ge\u00e4nderten Rechtslage abzufedern und Rechtssicherheit zu schaffen. So gilt insbesondere f\u00fcr die betroffenen Mitarbeitenden, die vor dem 1. Januar 2020 das 50. Altersjahr oder 23 Dienstjahre vollendet haben, weiterhin das bisherige Recht. Der Beschwerdef\u00fchrer f\u00e4llt unter die \u00dcbergangsbestimmung von Art. 9a Abs. 4 VPABP. Gest\u00fctzt darauf hat er eine vom Arbeitgeber finanzierte einmalige Gutschrift auf sein Altersguthaben in der H\u00f6he von Fr. 61’928.– erhalten. Dass der Verordnungsgeber dar\u00fcber hinaus darauf verzichtet hat, weitergehende \u00fcbergangsrechtliche Anspr\u00fcche \u2013 wie die vom Beschwerdef\u00fchrer geforderte Auszahlung von \u00dcberze\u2013 vorzusehen, l\u00e4sst die Rechts\u00e4nderung nicht als willk\u00fcrlich oder rechtsungleich erscheinen. Rechtsprechungsgem\u00e4ss gelten verm\u00f6gensrechtliche Anspr\u00fcche aus dem Anstellungsverh\u00e4ltnis grunds\u00e4tzlich nicht als wohlerworbene Rechte. Eine Ausnahme, die eine Abweichung von diesem Grundsatz rechtfertigen w\u00fcrde, liegt hier nicht vor. Unbestrittenermassen besteht weder eine diesbez\u00fcgliche individuell-konkrete Vereinbarung zwischen den Parteien oder eine einseitige Zusicherung der Vorinstanz, noch hatte das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein f\u00fcr alle Mal festgelegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausgenommen (vgl. in diesem Sinne die bisherige Rechtsprechung zur VPABP BVGE 2015\/22 E. 6.2 f.; Urteile des BVGer A-6043\/2016 vom 10. Oktober 2017 E. 5, A-6301\/2015 vom 8. September 2016 E. 4 und A-5627\/2014 vom 12. Januar 2015 E. 10 [best\u00e4tigt mit Urteil des BGer 8C_121\/2015 vom 18. Juni 2015]). 7.4 Erg\u00e4nzend ist zu erkennen, dass kein Widerspruch zwischen der erw\u00e4hnten \u00dcbergangsbestimmung von Art. 9a Abs. 4 VPABP (einmalige Gutschrift an die Pensionskasse) und Art. 13 ArG (Lohnzuschlag f\u00fcr \u00dcberzeitarbeit) zu verzeichnen ist, auf den sich der Beschwerdef\u00fchrer beruft. Der Regelungsgehalt dieser beiden Bestimmungen unterscheidet sich. Die Bestimmung von Art. 9a Abs. 4 VPABP regelt die \u00fcbergangsrechtliche Finanzierung des Altersguthabens. Sie ist daher nicht mit einer pauschalen Abgeltung von \u00dcberzeit gleichzusetzen, die dem Sinn und Zweck von Art. 13 ArG zuwiderlaufen k\u00f6nnte, da f\u00fcr den Arbeitgeber keinerlei Anreiz mehr best\u00fcnde, auf \u00dcberzeitarbeit zu verzichten oder die geleistete \u00dcberzeit mit Freizeit auszugleichen (zu Art. 13 ArG vgl. BGE 138 I 356 E. 5.4.5.1, 136 III 539 E. 2.5.3). Mit Blick darauf ist denn auch nicht zu beanstanden, dass das Pensionskassenguthaben des Beschwerdef\u00fchrers namentlich dem Risiko eines sinkenden Umwandlungssatzes ausgesetzt ist. Die Forderung des Beschwerdef\u00fchrers nach einer gesonderten Gesetzesgrundlage, um in der VPABP von Art. 13 ArG abweichen zu k\u00f6nnen, erweist sich damit gleichfalls als unbegr\u00fcndet. Inwiefern Art. 13 ArG auf die Forderung des Beschwerdef\u00fchrers \u00fcberhaupt Anwendung findet, kann hier offenbleiben (vgl. nachstehend E. 8.7).<\/em><\/p>\n 7.5 Der Beschwerdef\u00fchrer kann somit seine Forderung aus \u00dcberzeit nicht auf die zwischenzeitlich aufgehobenen Pensionierungsregelungen f\u00fcr das Berufsmilit\u00e4r st\u00fctzen. Er durfte nicht davon ausgehen, dass ihm die damaligen Bestimmungen unver\u00e4ndert erhalten bleiben resp. dass er bei deren Aufhebung im gew\u00fcnschten Umfang finanziell entsch\u00e4digt w\u00fcrde. Folglich ist der Vorinstanz auch kein widerspr\u00fcchliches oder treuwidriges Verhalten vorzuhalten, indem sie den Anspruch auf Verg\u00fctung eines pauschalen Zeitguthabens verneinte. 8.<\/em><\/p>\n 8.1 Es bleibt zu pr\u00fcfen, ob die Forderung aus \u00dcberzeit aufgrund der \u00fcbrigen Bestimmungen des Bundespersonalrechts begr\u00fcndet sein k\u00f6nnte. Wie einleitend erw\u00e4hnt, sieht Art. 19 Abs. 1 und Abs. 5 V Mil Pers vor, dass sich die Arbeitszeit von Berufsunteroffizieren nach dem dienstlichen Bedarf richtet. Bei ausserordentlicher zeitlicher Belastung soll ein Ausgleich durch Freizeit gew\u00e4hrt werden. Der Beschwerdef\u00fchrer seinerseits beruft sich insbesondere auf Art. 17 BPG i.V.m. Art. 9 und Art. 13 ArG. Diese Bestimmungen lauten wie folgt: Nach Art. 9 Abs. 1 ArG betr\u00e4gt die w\u00f6chentliche H\u00f6chstarbeitszeit 45 resp. 50 Stunden. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmern f\u00fcr die \u00dcberzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 % auszurichten, dem B\u00fcropersonal sowie den technischen und andern Angestellten, mit Einschluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels, jedoch nur f\u00fcr \u00dcberzeitarbeit, die 60 Stunden im Kalenderjahr \u00fcbersteigt (Art. 13 Abs. 1 ArG). Wird \u00dcberzeitarbeit im Einverst\u00e4ndnis mit dem einzelnen Arbeitnehmer innert eines angemessenen Zeitraums durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen, so ist kein Zuschlag auszurichten (Art. 13 Abs. 2 ArG). Die Vorinstanz ihrerseits erachtet die \u00dcberzeit als nicht bewiesen, weshalb sie sich zu den Vorbringen des Beschwerdef\u00fchrers betreffend Art. 17 BPG nicht eigens \u00e4ussert. In diesem Zusammenhang ist demnach in erster Linie zu kl\u00e4ren, ob die geltend gemachte \u00dcberzeit bewiesen ist.<\/em><\/p>\n 8.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum privatrechtlichen Arbeitsvertrag muss der Arbeitnehmer einerseits beweisen, dass er \u00dcberstunden resp. \u00dcberzeit geleistet hat und andererseits, dass diese durch den Arbeitgeber angeordnet oder zumindest genehmigt wurden, sei es auch stillschweigend, indem jener davon Kenntnis hatte bzw. h\u00e4tte Kenntnis haben m\u00fcssen (vgl. BGE 129 III 171 E. 2.4; Urteile des BGer 4A_403\/2018 vom 11. M\u00e4rz 2019 E. 4.3.1 f. und 4A_42\/2011 vom 15. Juli 2011 E. 5.2; ASTRID LIENHART, in: Etter\/Facincani\/Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, 2021, Art. 321c OR Rz. 85 ff.; PORTMANN\/RUDOLPH, in: L\u00fcchinger\/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 321c Rz. 6; STREIFF\/VON KAENEL\/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 321c N10). Sofern der Nachweis erbracht ist, dass \u00dcberstunden resp. \u00dcberzeit geleistet wurden, ohne dass deren Ausmass genau bestimmt werden kann, ist der Umfang nach der privatrechtlichen Bestimmung von Art. 42 Abs. 2 OR zu sch\u00e4tzen. Die Beweiserleichterung nach Art. 42 Abs. 2 OR kann sodann nicht nur f\u00fcr das Ausmass der \u00dcberstunden resp. \u00dcberzeit, sondern auch f\u00fcr die Leistung als solche anwendbar sein. Voraussetzung daf\u00fcr ist aber, dass sich auf Grund der konkreten Umst\u00e4nde ein genauer Beweis als unm\u00f6glich oder unzumutbar erweist. Diese Voraussetzung ist nicht schon dann erf\u00fcllt, wenn der Beweis im konkreten Fall misslingt. Die fehlende Beweisbarkeit muss aus objektiven Gr\u00fcnden vorliegen (vgl. Urteil des BGer 4A_338\/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des BGer 4A_207\/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 2.2.2.2). Auf diese privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts wird teils auch im \u00f6ffentlichen Personalrecht Bezug genommen (vgl. BVGE 2015\/31 E. 6.2.1; DAVIDE CERUTTI\/ALEX DOMENICONI, \u00dcberstunden im \u00f6ffentlichen Personalrecht, Jusletter vom 26. Oktober 2020, S. 7 f.; je mit Hinweisen). Die Orientierung am Privatrecht ist allerdings nicht uneingeschr\u00e4nkt m\u00f6glich. Wie an anderer Stelle erw\u00e4hnt, k\u00f6nnen die einschl\u00e4gigen Bestimmungen des Obligationenrechts und damit auch die dazugeh\u00f6rige Rechtsprechung nur soweit analog herangezogen werden, als das BPG und andere Bundesgesetze nichts Abweichendes bestimmen (vgl. vorstehend 6.2).<\/em><\/p>\n 8.3 Im Rahmen der Sachverhaltserhebung von Amtes wegen hat die Vorinstanz die Eintr\u00e4ge des Beschwerdef\u00fchrers im SAP-System Personal Time (PT) und im Cross Application Time Sheet (CATS) auswerten lassen. Bei Letzterem handelt es sich laut den Erl\u00e4uterungen der Vorinstanz um ein Tool der Finanzen Verteidigung mit dem Ziel, interne Kostentransparenz herzustellen. Gem\u00e4ss der Auswertung hat der Beschwerdef\u00fchrer im Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2020 11’130 Arbeitsstunden sowie 166 Ferien- und Kompensationstage und (\u2026) Krankheitstage (bis zum 30. Juni 2020) erfasst. Es ist im Grunde unbestritten, dass dem Beschwerdef\u00fchrer in den Jahren 2015 bis 2020 kein eigentliches Zeiterfassungssystem wie in der \u00fcbrigen Bundesverwaltung zur Verf\u00fcgung stand. In diesem Sinne \u00e4usserte sich auch der Chef der Armee in der Videobotschaft vom 25. Juli 2022, auf die sich der Beschwerdef\u00fchrer eigens beruft. Zu beachten ist jedoch, dass der Beschwerdef\u00fchrer seine Abwesenheiten im PT und die geleisteten Arbeitsstunden im CATS zu erfassen hatte. Der internen Weisung der Vorinstanz zufolge haben die im CATS eingetragenen Stunden der tats\u00e4chlich geleisteten Arbeitszeit zu entsprechen. Dar\u00fcber wurde der Beschwerdef\u00fchrer am 5. Januar 2015 pers\u00f6nlich und auch nochmals per E-Mail vom 7. Dezember 2015 orientiert (vgl. interne Aktennotiz der Vorinstanz vom 10. Februar 2021 S. 1 und 3). Damit gab es in der fraglichen Zeit ein System, mit der die tats\u00e4chlich geleisteten Arbeitsstunden ausgewiesen werden konnten und das nicht bloss freiwillig zu bedienen war. Soweit der Beschwerdef\u00fchrer entgegenh\u00e4lt, dass im CATS generell nur projektbezogene Stunden h\u00e4tten eingetragen werden k\u00f6nnen und das System zudem die Erfassung gewisser Arbeiten, wie z.B. (\u2026), nicht zugelassen h\u00e4tte, kann ihm nicht gefolgt werden. Ebenso wenig vermag sein Einwand zu \u00fcberzeugen, dass keiner der Mitarbeitenden die effektive Arbeitszeit im CATS erfasst h\u00e4tte. Denn den Akten lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass das Tool den betrieblichen Anforderungen nicht gen\u00fcgt oder die Weisung der Vorinstanz nicht der gelebten Praxis entsprochen h\u00e4tte, diese mithin gar nie umgesetzt worden w\u00e4re. Beides h\u00e4tte den Sinn und Zweck des CATS \u2013 n\u00e4mlich die Herstellung von Kostentransparenz \u2013 untergraben und es nutzlos bzw. obsolet gemacht. Gleichfalls sind keine Anhaltspunkte daf\u00fcr erkennbar, dass die Vorgesetzten die Mitarbeitenden zu unvollst\u00e4ndigen CATS-Eintr\u00e4gen angehalten h\u00e4tten. Vielmehr zeigte sich sein Vorgesetzter B.______ geradezu irritiert dar\u00fcber, dass in der Auflistung des Beschwerdef\u00fchrers Stunden mit dem Vermerk „Arbeit nicht im CATS erfasst“ enthalten sind (vgl. R\u00fcckmeldung vom 29. M\u00e4rz 2021 S. 2). Der Beschwerdef\u00fchrer hatte somit nicht nur die M\u00f6glichkeit, sondern gem\u00e4ss der arbeitgeberseitig erlassenen Weisung die unmittelbare Pflicht, seine Abwesenheiten im PT und die geleisteten Arbeitsstunden im CATS fortlaufend zu dokumentieren.<\/em><\/p>\n 8.4 Im vorinstanzlichen Verfahren reichte der Beschwerdef\u00fchrer eine Tabelle der geltend gemachten \u00dcberzeit ein. Darin weist er die Arbeitsstunden jeweils pro Woche aus, wobei er zus\u00e4tzlich danach differenziert, ob die Stunden im CATS erfasst sind oder nicht. Seine Aufstellung ergibt f\u00fcr den Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 25. September 2020 eine \u00dcberzeit von 1’865.5 Stunden. Die Tabelle des Beschwerdef\u00fchrers gibt indes Anlass f\u00fcr begr\u00fcndete Zweifel. Seinen Ausf\u00fchrungen zufolge beruhen diejenigen Stunden mit der Bezeichnung „Arbeit nicht im CATS erfasst“ auf den Eintr\u00e4gen des OutlookKalenders, die er f\u00fcr sein Gesuch ausgewertet hat. Die Eintr\u00e4ge im Outlook-Kalender k\u00f6nnen allerdings nicht unbesehen mit der tats\u00e4chlich geleisteten Arbeitszeit gleichgesetzt werden. Vom Beschwerdef\u00fchrer wird nicht dargelegt, dass er seine Outlook-Eintr\u00e4ge mit der Genauigkeit \u00e4hnlich eines Zeiterfassungssystems gef\u00fchrt h\u00e4tte. Dies erscheint auch nicht naheliegend. Zus\u00e4tzlich hat er die Eintr\u00e4ge im Oktober 2020 teilweise nachtr\u00e4glich abge\u00e4ndert. Dieser Umstand mindert die Beweistauglichkeit seiner Datengrundlage weiter, selbst wenn die \u00c4nderungen lediglich der besseren Verst\u00e4ndlichkeit dienen sollten, wie dies der Beschwerdef\u00fchrer erkl\u00e4rt (vgl. zur Beweiskraft einer elektronischen Agenda Urteil der BGer 4A_464\/2007 vom 8. Januar 2008 E. 2). Hinzu kommt, dass teilweise auch die \u00fcbrigen erfassten Stunden in der Tabelle des Beschwerdef\u00fchrers von den Angaben im PT und CATS abweichen. Darauf l\u00e4sst die Auswertung der Vorinstanz schliessen (vgl. interne Aktennotiz des HR vom 9. M\u00e4rz 2021 S. 1 f.). Beispielsweise f\u00fchrt der Beschwerdef\u00fchrer in seiner Tabelle eine Abwesenheit von 28 Tagen f\u00fcr das Jahr 2018 auf, w\u00e4hrend gem\u00e4ss PT die damalige Abwesenheit 35 Tage betrug. Nach seiner Tabelle belaufen sich die im CATS eingetragenen Stunden auf 2’149 f\u00fcr das Jahr 2018, was vom Ergebnis der Systemauswertung von 1’861.8 Stunden abweicht. F\u00fcr diese Unstimmigkeiten fehlt es an einem nachvollziehbaren Grund. Einzig die Abweichungen f\u00fcr das Jahr 2020 erscheinen erkl\u00e4rbar, da seine Aufstellung nur den Zeitraum bis zum 25. September 2020 erfasst. Die Tabelle des Beschwerdef\u00fchrers erweist sich damit insgesamt als mit wesentlichen M\u00e4ngeln behaftet.<\/em><\/p>\n 8.5 Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Vorinstanz \u2013 zus\u00e4tzlich zur Auswertung der Eintr\u00e4ge im PT und CATS \u2013 die Vorgesetzten schriftlich befragt, denen der Beschwerdef\u00fchrer in den Jahren 2015 bis 2020 unterstellt war. In den R\u00fcckmeldungen haben die Vorgesetzten im Wesentlichen \u00fcbereinstimmend angegeben, dass der Beschwerdef\u00fchrer, sofern beurteilbar, \u00fcberwiegend im B\u00fcro und zu B\u00fcrozeiten gearbeitet habe. Es habe Zeiten st\u00e4rkerer und schw\u00e4cherer Arbeitsbelastungen gegeben, wobei immer wieder die M\u00f6glichkeit bestanden habe, allf\u00e4llige \u00dcberzeit zu kompensieren. In Bezug auf die schriftlichen R\u00fcckmeldungen der Vorgesetzten ist den Akten zu entnehmen, dass die Vorinstanz sie vorg\u00e4ngig zur wahrheitsgem\u00e4ssen und vollst\u00e4ndigen Auskunft verpflichtet hat. Wie der Beschwerdef\u00fchrer aber zu Recht einwendet, waren die Vorgesetzten bei der Beantwortung der Fragen nicht g\u00e4nzlich neutral. Denn die Fragen nach der geleisteten Arbeitszeit des Beschwerdef\u00fchrers tangierten gleichzeitig die ihnen obliegende Wahrnehmung der F\u00fcrsorgepflichten. Auf ihre R\u00fcckmeldungen kann daher nicht vorbehaltlos abgestellt werden.<\/em><\/p>\n 8.6 Im Rahmen einer Gesamtw\u00fcrdigung der Beweislage ist einerseits zu erkennen, dass sich die Aufstellung des Beschwerdef\u00fchrers zur geltend gemachten \u00dcberzeit in mehreren Punkten als mangelhaft erweist. Andererseits war der Beschwerdef\u00fchrer verpflichtet, seine Abwesenheiten im PT und die geleisteten Arbeitsstunden im CATS fortlaufend, d.h. jeweils aktuell zu erfassen. Diese Dokumentation im PT und im CATS erscheint damit verl\u00e4sslicher als die nachtr\u00e4gliche Rekonstruktion des Beschwerdef\u00fchrers. Es rechtfertigt sich deshalb, in erster Linie auf die vorinstanzliche Auswertung der PT- und CATS-Eintr\u00e4ge abzustellen. Sie ergibt, dass der Beschwerdef\u00fchrer im Zeitraum von 2015 bis 2020 insgesamt 11’130 Arbeitsstunden und ein durchschnittliches Stundentotal pro Tag von 8.72 Stunden geleistet hat, dies in Ber\u00fccksichtigung der Ferien- und Kompensationstage sowie der bis zum 30. Juni 2020 erfassten Krankheitstage. Dieser Wert liegt unter einer 45-Stunden-Woche, mit der der Beschwerdef\u00fchrer seine Forderung aus \u00dcberzeit gem\u00e4ss Arbeitsgesetz begr\u00fcndet. Daraus ist zu schliessen, dass er, sofern er \u00dcberzeit im fraglichen Zeitraum geleistet hat, diese durch Freizeit im Sinne von Art. 19 Abs. 5 V Mil Pers ausgleichen konnte. Dieses Auswertungsergebnis stimmt \u00fcberdies im Wesentlichen mit den R\u00fcckmeldungen der Vorgesetzten \u00fcberein. Wie gesehen hat die Vorinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen abgekl\u00e4rt und die vom Beschwerdef\u00fchrer geleisteten Arbeitsstunden insbesondere anhand der PT- und CATS-Eintr\u00e4ge ermittelt. Soweit der Beschwerdef\u00fchrer eine Beweislastumkehr bzw. Beweiserleichterung oder eine Sch\u00e4tzung der \u00dcberzeit einfordert, kann ihm nicht gefolgt werden. Vielmehr muss er sich entgegenhalten lassen, dass er seine Arbeitsstunden gem\u00e4ss Weisung vollst\u00e4ndig im CATS einzutragen hatte. Die Sachverhaltsfeststellungen im konkreten Fall k\u00f6nnen auch nicht durch die allgemeine Aussage widerlegt werden, dass Angeh\u00f6rige des Berufsmilit\u00e4rs bekanntermassen Mehrarbeit verrichten w\u00fcrden (vgl. Antwort des Bundesrates vom 20. Februar 2019 zur Interpellation 18.4367 von Nationalr\u00e4tin Herzog).<\/em><\/p>\n 8.7 Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass der Beschwerdef\u00fchrer, sofern er \u00dcberzeit im Zeitraum von 2015 bis 2020 geleistet hat, diese durch Freizeit im Sinne von Art. 19 Abs. 5 V Mil Pers ausgleichen konnte. Soweit er weitergehende \u00dcberzeit geltend macht, ist der Beweis f\u00fcr deren Leistung nicht gelungen. Die Folgen der Beweislosigkeit hat der Beschwerdef\u00fchrer zu tragen, da er aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet.<\/em><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Autor:\u00a0Nicolas Facincani\u00a0<\/a><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Ein Arbeitnehmer arbeitete als Berufsunteroffizier der Schweizer Armee beim Kommando Ausbildung (Kdo Ausb; nachfolgend: Vorinstanz). Vor Bundesverwaltungsgericht (A-4002\/2021vom 13. Februar 2024) machte der Arbeitnehmer eine Forderung aus \u00dcberzeit f\u00fcr den Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 25. September 2020 in der H\u00f6he von Fr. 106’790.– brutto nebst Zins von 5 % seit dem 23. 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