{"id":4438,"date":"2024-09-08T20:23:17","date_gmt":"2024-09-08T18:23:17","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=4438"},"modified":"2024-09-08T20:23:17","modified_gmt":"2024-09-08T18:23:17","slug":"frei-fuer-bewerbungen","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2024\/09\/08\/frei-fuer-bewerbungen\/","title":{"rendered":"Frei f\u00fcr Bewerbungen?"},"content":{"rendered":"

Art. 329 Abs. 3 OR lautet wie folgt: Dem Arbeitnehmer sind im \u00dcbrigen die \u00fcblichen freien Stunden und Tage und nach erfolgter K\u00fcndigung die f\u00fcr das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Zeit zu gew\u00e4hren.<\/em><\/p>\n

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Zeit f\u00fcr Stellensuche<\/h3>\n

Das Gesetz sagt nicht, wieviel Zeit f\u00fcr das Aufsuchen einer neuen Stelle zu Gew\u00e4hren ist. Daher bestimmt sich die „f\u00fcr das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Zeit“ nach den konkreten Umst\u00e4nden des Einzelfalls (z.B. angestrebte Arbeit, allgemeine Arbeitsmarktsituation; vgl. etwa Prinz\/Geel, Art. 329 N 20 ff., in: Etter\/Facincani\/Sutter (Hrsg.), Kommentar zum Arbeitsvertrag, Bern 2021). Der Zweck von Art. 329 Abs. 3 OR besteht darin, dem Arbeitnehmer, der ein Bewerbungsgespr\u00e4ch in der Regel bloss w\u00e4hrend der „normalen“ Arbeitszeit f\u00fchren kann, eine unmittelbare Weiterf\u00fchrung seiner beruflichen T\u00e4tigkeit an einer neuen Arbeitsstelle zu erm\u00f6glichen. Die Zeit, welche einem Arbeitnehmer f\u00fcr die Stellensuche einzur\u00e4umen ist, muss vom Arbeitgeber nach Treu und Glauben bestimmt werden. In der Praxis hat sich die Dauer von einem halben Tag pro Woche, welcher auch in 2 x 2 Stunden unterteilbar sein soll, eingeb\u00fcrgert. Es ist aber nur f\u00fcr die effektiv ben\u00f6tigte Zeit frei zu geben. Ein Arbeitnehmer darf nicht einfach w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist einen halben Tag pro Woche frei machen.<\/p>\n

Anerkannt ist aber, dass sich der Zeitbedarf bei kurzer K\u00fcndigungsfrist oder bei speziellen Verh\u00e4ltnissen (wie etwa die Arbeitsmarktsituation oder spezielle Verh\u00e4ltnisse des Arbeitgebers (etwa das Alter)) die Dauer der ausserordentlichen Freizeit f\u00fcr die Stellensuche erh\u00f6ht werden muss.<\/p>\n

Auch die\u00a0Dauer des Weges<\/a>\u00a0zu einem\u00a0Vorstellungsgespr\u00e4ch<\/a>\u00a0ist f\u00fcr die Dauer zu ber\u00fccksichtigen. Wird die Dauer der gew\u00e4hrten Freizeit, welche mit dem Arbeitgeber rechtzeitig abzusprechen ist, \u00fcberschritten, muss die Zeit nachgeholt werden.<\/p>\n

Nicht zul\u00e4ssig ist es grunds\u00e4tzlich, dass die Zeit f\u00fcr die Stellensuche davon abh\u00e4ngig gemacht wird, dass der Arbeitnehmer die Adresse des Vorstellungsgespr\u00e4ches nennt.<\/p>\n

Der Anspruch besteht f\u00fcr Termine bei m\u00f6glichen Arbeitgebern wie Bewerbungsgespr\u00e4che oder Eignungsgespr\u00e4che, nicht aber f\u00fcr die allgemeine Stellensuche wie etwa das Durforsten von Bewerbungsportalen oder Zeiten. Dies hat in der normalen Freizeit zu erfolgen.<\/p>\n

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Freie Zeit f\u00fcr den Aufbau des eigenen Betriebs?<\/h3>\n

Aber auch f\u00fcr den Aufbau eines eigenen Betriebs besteht ein Anspruch auf Freizeit, sofern diese erforderlich ist. Es ist in jedem Fall aufzuzeigen, weshalb die Vorbereitungshandlungen f\u00fcr die eigenen Betrieb nicht in der Freizeit erfolgen k\u00f6nnen. Dies hielt das Arbeitsgericht im Entscheid 2002 Nr. 10 fest:<\/p>\n

„Nach Art. 329 Abs. 3 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach erfolgter K\u00fcndigung – unabh\u00e4ngig davon, wer die K\u00fcndigung erkl\u00e4rte (BK-Rehbinder, N 18 zu Art. 329 OR) – die f\u00fcr das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Zeit zu gew\u00e4hren. Art. 329 Abs. 3 OR sagt jedoch nichts dar\u00fcber aus, ob der Arbeitnehmer w\u00e4hrend dieser Zeit einen Lohnfortzahlungsanspruch hat. Im Zusammenhang mit dieser Frage ist Art. 324a Abs. 1 \/ Abs. 2 OR einschl\u00e4gig. Nach Art. 324a Abs. 1 \/ Abs. 2 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Falle des Vorliegens eines subjektiven pers\u00f6nlichen Leistungshindernisses w\u00e4hrend einer beschr\u00e4nkten Zeit – wenn sich der Arbeitnehmer noch im ersten Dienstjahr befindet: w\u00e4hrend drei Wochen \u2013 den Lohn weiterhin zu bezahlen. Als subjektives pers\u00f6nliches Leistungshindernis im Sinne von Art. 324a Abs. 1 OR ist auch die Suche nach einer neuen Arbeitsstelle zu verstehen (vgl. BK-Rehbinder, N 11 zu Art. 324a OR). Der Zweck von Art. 329 Abs. 3 OR besteht darin, dem Arbeitnehmer, der ein Bewerbungsgespr\u00e4ch in der Regel bloss w\u00e4hrend der „normalen“ Arbeitszeit f\u00fchren kann, eine unmittelbare Weiterf\u00fchrung seiner beruflichen T\u00e4tigkeit an einer neuen Arbeitsstelle zu erm\u00f6glichen (BK, Rehbinder, N 18 zu Art. 329 OR). Nicht nur das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle, sondern auch die Vorbereitung der selbst\u00e4ndigen Erwerbst\u00e4tigkeit kann die Vorbereitungshandlungen w\u00e4hrend der „normalen“ Arbeitszeit erforderlich machen. Der Arbeitnehmer, der sich selbst\u00e4ndig machen will, ist jedoch nicht im gleichen Masse wie der Arbeitnehmer, der eine neue Arbeitsstelle aufsuchen will, darauf angewiesen, dass ihm w\u00e4hrend der „normalen“ Arbeitszeit Freizeit einger\u00e4umt wird; denn z.B. der Einkauf von B\u00fcromaterial l\u00e4sst sich ohne weiteres auch am Abend oder am Wochenende erledigen.<\/p>\n

Der Beklagte unterliess es denn auch, Ausf\u00fchrungen dazu zu machen, welche seiner Vorbereitungshandlungen unbedingt w\u00e4hrend der „normalen“ Arbeitszeit erfolgen mussten. Weil sich der Fall, dass ein Arbeitnehmer eine neue Stellen suchen will, vom Fall, dass sich ein Arbeitnehmer selbst\u00e4ndig machen will, folglich erheblich unterscheidet, verbietet sich vorliegend die analoge Anwendung von Art. 329 Abs. 3 OR und konsequenterweise auch die Anwendung von Art. 324a Abs. 1 \/ Abs. 2 OR. Es ist also davon ausgehen, dass sich der Beklagte – unbezahlte – Fehlstunden anrechnen lassen muss, weshalb die Klage in diesem Umfang gutzuheissen ist.“.<\/p>\n

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Auskunftspflicht des Arbeitnehmers<\/h3>\n

Es besteht keine Auskunftspflicht des Arbeitnehmers, den m\u00f6glichen k\u00fcnftigen Arbeitgeber bekanntzugeben (OGer LU, JAR 1989, S. 178). Nimmt der Arbeitnehmer ungerechtfertigt zu viel Zeit frei, darf der Arbeitgeber die \u00fcberfl\u00fcssige Zeit an die Ferien anrechnen oder die Kompensation anordnen (AGer ZH, JAR 1999, S. 201).<\/p>\n

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Nur nach erfolgter K\u00fcndigung?<\/h3>\n

Entgegen dem zu engen Gesetzeswortlaut („nach erfolgter K\u00fcndigung“) muss auch gegen Ende von befristeten Arbeitsverh\u00e4ltnissen die entsprechende Freizeit gew\u00e4hrt werden, wobei der Zeitpunkt massgebend sein sollte, in dem bei unbestimmter Vertragszeit gek\u00fcndigt werden k\u00f6nnte (Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg 605 2019 46 vom 27. Februar 2020, E. 4.2.3).<\/p>\n

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Befristete Arbeitsverh\u00e4ltnisse<\/h3>\n

Aufgrund des Wortlautes des Gesetzes k\u00f6nnte davon ausgegangen werden, dass die Regelung nur f\u00fcr unbefristete, nicht aber f\u00fcr befristete Arbeitsverh\u00e4ltnisse gelten soll. In der Praxis ist anerkannt, dass auch einem Arbeitnehmer mit befristetem Arbeitsvertrag die Zeit f\u00fcr die Stellensuche zu gew\u00e4hren ist. In einem solchen Fall, wir die hypothetische K\u00fcndigungsfrist bestimmt, welche nach\u00a0Art. 335b<\/a>\u00a0und 335c OR anwendbar w\u00e4re und geschaut, wann gek\u00fcndigt werden m\u00fcsste, damit das Arbeitsverh\u00e4ltnis, sofern es unbefristet w\u00e4re, am Enddatum des Arbeitsvertrages enden w\u00fcrde.<\/p>\n

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Nachholen der Abwesenheit<\/h3>\n

Oft wird von Arbeitgebern verlangt, dass die gew\u00e4hrte Zeit f\u00fcr die Stellensuche nachzuholen sein. Dies ist als allgemeine Regel nicht zutreffend. Anerkannt ist, dass wenn der Arbeitsvertrag hierzu keine Regelung enth\u00e4lt, die Zeit f\u00fcr die Stellensuche nicht zu kompensieren ist. Umstritten ist, ob eine diesbez\u00fcgliche Regelung in einem Arbeitsvertrag bindend w\u00e4re. Dies w\u00e4re wohl nur (wenn \u00fcberhaupt) in dem Umfang zul\u00e4ssig, als kein Lohnanspruch f\u00fcr die Dauer der Stellensuche besteht (zum Lohnanspruch siehe nachfolgend).<\/p>\n

In jedem Fall unzul\u00e4ssig ist eine Kompensation, wenn ein Fall von Art. 324a OR (unverschuldete Arbeitsverhinderung)\u00a0vorliegt.<\/p>\n

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Lohnanspruch<\/h3>\n

Ein h\u00f6chstrichterlicher Entscheid existiert nicht. Massgebend ist die Vereinbarung der Parteien, wenn keine existiert, die \u00dcbung (Art. 322 OR \u2013 siehe hierzu den Beitrag zur\u00a0Lohnh\u00f6he<\/a>). Es hat sich die folgende Praxis entwickelt:<\/p>\n