{"id":4508,"date":"2024-10-27T18:38:22","date_gmt":"2024-10-27T17:38:22","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=4508"},"modified":"2024-10-27T18:38:22","modified_gmt":"2024-10-27T17:38:22","slug":"verwirkte-ueberstunden","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2024\/10\/27\/verwirkte-ueberstunden\/","title":{"rendered":"Verwirkte \u00dcberstunden?"},"content":{"rendered":"

Mit Entscheid 4A_29\/2023 vom 12. August 2024<\/a> beurteilte das Bundesgericht einen Fall, welches Anspr\u00fcche aus unbezahlt gebliebenen L\u00f6hnen und \u00dcberstunden zum Gegenstand hatte. In der Begr\u00fcndung wies das Bundesgericht daraufhin, dass das Vorbringen der Arbeitgeberin, wonach die Anspr\u00fcche aus \u00dcberstundenarbeit verwirkt seien, nicht ausreichend ausformuliert wurden. Dar\u00fcber hinaus sah das Bundesgericht keine willk\u00fcrliche Tatsachenfeststellung in den Entscheidungen der Vorinstanzen, insbesondere bez\u00fcglich der Ber\u00fccksichtigung der Arbeitsstunden der Kl\u00e4gerin. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:<\/p>\n

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Sachverhalt und Instanzenzug<\/h3>\n

Die Arbeitnehmerin war bei der A. SA (nachfolgend: Arbeitgeberin) als Vollzeitkellnerin angestellt. Der Arbeitsvertrag sah eine durchschnittliche w\u00f6chentliche Arbeitszeit von 45 Stunden und einen Bruttomonatslohn von Fr. 3’407 (erh\u00f6ht auf Fr. 3’417 ab 1. Januar 2017) vor. Die Parteien vereinbarten zudem einen Abzug von Fr. 240.- pro Monat f\u00fcr die Verpflegung durch die Arbeitgeberin. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2017 k\u00fcndigte die Arbeitnehmerin ihr Arbeitsverh\u00e4ltnis ordentlich auf den 31. Januar 2018.<\/p>\n

Die Arbeitnehmerin klagte beim Pretore des Bezirks Lugano (erstinstanzliches Gericht) eine Forderung von Fr. 7’194.76 zzgl. Zinsen f\u00fcr nicht ausbezahlten Lohn, CHF 369.70 zuz\u00fcglich Zinsen f\u00fcr nicht konsumierte Lebensmittel, nicht ausbezahlte Familienzulagen (zuz\u00fcglich Zins) sowie CHF 98.00 als Verzugszinsen von 5 % auf dem versp\u00e4tet ausbezahlten Lohn f\u00fcr den Monat Januar 2018 ein.<\/p>\n

Die Arbeitgeberin bestritt die Forderungen und beantragte, die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Der Pretore verurteilte die Arbeitgeberin zur Zahlung von Fr. 7’854.60 f\u00fcr nicht bezahlte Familienzulagen zzgl. 5% Zins, Fr. 7’194.76 zzgl. Zinsen f\u00fcr nicht ausbezahlte L\u00f6hne, Fr. 369.70 zzgl. Zinsen f\u00fcr nicht konsumierte Lebensmittel sowie Fr. 98.- als Verzugszinsen auf den Januarlohn 2018.<\/p>\n

Dagegen erhob die Arbeitgeberin Berufung. Das Appellationsgericht Tessin (zweitinstanzliche Gericht) hiess die Berufung teilweise gut und aberkannte die Zahlung f\u00fcr die nichtbezahlten Familienzulagen. Hingegen best\u00e4tigte es die restlichen erstinstanzlich anerkannten Forderungen.<\/p>\n

Die Arbeitgeberin focht das Urteil mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidi\u00e4rer Verfassungsbeschwerde an. Die Arbeitgeberin r\u00fcgte im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 321c OR, eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben und des Willk\u00fcrverbots sowie eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung.<\/p>\n

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Exkurs<\/h3>\n

Um den hiesigen Bundesgerichtsentscheid nachvollziehen zu k\u00f6nnen ist ein Blick in den Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes (nachfolgend: L-GAV, auf italienisch: CCNL) notwendig. Insbesondere ist die Bestimmung zum Arbeitsplan, -zeiterfassung und -zeitkontrolle zu ber\u00fccksichtigen. Dieser lautet wie folgt:<\/p>\n

Art. 21 L-GAV: Arbeitsplan\/Arbeitszeiterfassung\/Arbeitszeitkontrolle <\/strong><\/em><\/p>\n

1<\/sup> Jahresbetriebe haben unter Beizug der Mitarbeiter 2 Wochen im Voraus fu\u0308r 2 Wochen, Saisonbetriebe 1 Woche im Voraus fu\u0308r 1 Woche, schriftliche Arbeitspla\u0308ne zu erstellen. Ausser in dringenden Fa\u0308llen mu\u0308ssen nachtra\u0308gliche Aba\u0308nderungen gegenseitig abgesprochen werden.<\/em><\/p>\n

2<\/sup> Der Arbeitgeber ist f\u00fcr die Erfassung der geleisteten Arbeitszeit verantwortlich (Arbeitszeiterfassung). Die Arbeitszeiterfassung ist mindestens einmal monatlich vom Mitarbeiter zu unterzeichnen. \u00dcbertr\u00e4gt der Arbeitgeber die Erfassung der Arbeitszeit dem Mitarbeiter, ist sie mindestens einmal monatlich vom Arbeitgeber zu unterzeichnen.<\/em><\/p>\n

3<\/sup> Der Arbeitgeber fu\u0308hrt Buch u\u0308ber die effektiven Arbeits- und Ruhezeiten (Arbeitszeitkontrolle). Der Mitarbeiter kann jederzeit Auskunft u\u0308ber Arbeits- und Ruhezeiten, Feiertage- und Ferienguthaben verlangen<\/em><\/p>\n

4<\/sup> Kommt der Arbeitgeber seiner Buchfu\u0308hrungspflicht nicht nach, wird eine Arbeitszeiterfassung oder eine Arbeitszeitkontrolle des Mitarbeiters im Streitfall als Beweismittel zugelassen.<\/em><\/p>\n

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Erw\u00e4gungen des Bundesgerichts<\/h3>\n

Zun\u00e4chst machte das Bundesgericht Ausf\u00fchrungen zum Streitwert. Es f\u00fchrte aus, dass \u2013 gem\u00e4ss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG \u2013 sich der Streitwert bei einer Beschwerde gegen einen Endentscheid nach den vor der Vorinstanz streitig gebliebenen Feststellungen bestimmt. Hierf\u00fcr ist es unerheblich, wie diese Feststellungen im kantonalen Gerichtsverfahren ausgefallen sind und welcher Betrag vor dem Bundesgericht streitig bleibt. Zu den vor dem Appellationsgericht strittigen Forderungen geh\u00f6rte insbesondere die Forderung von Fr. 7’854.60 an Familienzulagen. Der Umstand, dass die Forderung (vorinstanzlich) gutgeheissen wurde und der hier noch strittige Betrag somit unter dem Mindestbetrag von Fr. 15’000 liegt, ist nicht entscheidend: \u00abIl fatto che l’appello della ricorrente sia stato accolto per quanto concerne tale pretesa e che l’importo ancora litigioso in questa sede sia quindi inferiore a quello minimo di fr. 15’000.\u2013 non \u00e8 determinante. In applicazione dell’art.\u00a051 cpv.\u00a01 lett. a LTF, tale pretesa\u00a0(fr. 7’854.60) deve essere presa in considerazione ai fini del valore litigioso.\u00bb<\/em> (Urteil des Bundesgerichts 4A_29\/2023 vom 12. August 2024, E. 1.2).<\/em>\u00a0Demzufolge trat das Bundesgericht auf die Beschwerde in Zivilsachen ein, sodass auf die subsidi\u00e4re Verfassungsbeschwerde nicht weiter eingegangen wurde.<\/p>\n

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Aussch\u00f6pfung des Instanzenzugs<\/u><\/h4>\n

Die Arbeitgeberin r\u00fcgte eine Verletzung von Art. 321c OR mit der Begr\u00fcndung, dass es zwingend sei, dass die Arbeitnehmerin ihren Anspruch auf \u00dcberstundenverg\u00fctung auch zeitnah geltend mache. Sie behauptete, die angeblich bereits 2016 geleisteten \u00dcberstunden seien von der Arbeitnehmerin erst im Juli 2018 geltend gemacht worden. Dies sei versp\u00e4tet, verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, weshalb der Anspruch auf \u00dcberstundenverg\u00fctung verwirkt sei.<\/p>\n

Das Bundesgericht rief zun\u00e4chst in Erinnerung, dass der Rechtsweg vor dem kantonalen Gericht nicht nur in formeller Hinsicht ausgesch\u00f6pft werden muss, sondern auch in materieller Hinsicht (BGE 146 III 203, E. 3.3.4; BGE 145 III 45, E. 2.2.2; BGE 143 III 290, E. 1.1). Im vorliegenden Fall hatte die Arbeitgeberin vor dem Appellationsgericht lediglich die Bewertung der von der Arbeitnehmerin geleisteten \u00dcberstunden vorgebracht. Sie verwies auf die M\u00f6glichkeit, diese zur\u00fcckzufordern und durch Freizeit auszugleichen.<\/p>\n

Die Fragen der Verwirkung des Anspruchs auf \u00dcberstundenverg\u00fctung wegen versp\u00e4teter Geltendmachung und des angeblichen Rechtsmissbrauchs wurden vom Appellationsgericht weder vorgetragen noch gepr\u00fcft. Da dies nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war, verst\u00f6sst das Vorbringen der Arbeitgeberin gegen den Grundsatz der materiellen Ersch\u00f6pfung der kantonalen Rechtsmittel und ist deshalb unzul\u00e4ssig (vgl. BGE 147 III 172, E. 2.2): \u00abLe questioni della perenzione della pretesa di retribuzione del lavoro straordinario per la sua invocazione tardiva e dell’asserito abuso di diritto non sono state sottoposte n\u00e9 vagliate dalla Corte cantonale e non erano pertanto oggetto della procedura di appello. Sollevata per la prima volta in questa sede, la censura disattende il principio dell’esaurimento materiale delle istanze cantonali e deve di conseguenza essere dichiarata inammissibile\u00a0(cfr. DTF 147 III 172 consid. 2.2).\u00bb (Urteil des Bundesgerichts 4A_29\/2023 vom 12. August 2024, E. 3.3.). <\/em>Zudem hatte das kantonale Gericht nicht festgestellt, dass die \u00dcberstunden von der Beschwerdegegnerin erst im Juli 2018 geltend gemacht wurden: \u00abPeraltro, la Corte cantonale non ha accertato che il lavoro straordinario \u00e8 stato fatto valere dall’opponente soltanto nel luglio del 2018.\u00bb<\/em>\u00a0(Urteil des Bundesgerichts 4A_29\/2023 vom 12. August 2024, E. 3.3).<\/em><\/p>\n

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Kassenbeleg als unzureichender Nachweis der Arbeitszeit i.S.v. Art. 21 L-GAV<\/u><\/h4>\n

Die Arbeitgeberin r\u00fcgt vor Bundesgericht weiter, dass die Vorinstanz den Sachverhalt willk\u00fcrlich festgestellt habe. Die Vorinstanz habe die vorgelegten Daten zur Berechnung der \u00dcberstunden zu Unrecht als unzul\u00e4ssig erachtet.<\/p>\n

Das Bundesgericht erwog, dass sich die Arbeitgeberin nicht ausreichend mit den Erw\u00e4gungen der Vorinstanz auseinandersetzte. So begr\u00fcndet sie weder eine offensichtlich unhaltbare Tatsachenfeststellung noch einen Verstoss gegen Art. 21 L-GAV. Die Vorinstanz hat denn auch die vorgebrachten Dokumente \u2013 wie von der Arbeitgeberin vorgebracht \u2013 nicht unber\u00fccksichtigt gelassen, sondern festgestellt, dass die von der Arbeitnehmerin geleisteten \u00dcberstunden auf den Kassenbelegen nicht ersichtlich seien: \u00abLa ricorrente non si confronta puntualmente con la valutazione dei documenti prodotti dalle parti esposta nella sentenza impugnata e non sostanzia n\u00e9 un accertamento dei fatti manifestamente insostenibile n\u00e9 una violazione dell’art. <\/em>21 CCNL\u00a0con una motivazione conforme alle esposte esigenze. Come visto, i giudici cantonali non hanno omesso di considerare i documenti da lei versati agli atti, ma hanno spiegato le ragioni per cui gli stessi non permettevano di stabilire in modo attendibile le ore effettivamente lavorate dall’opponente. La ricorrente non spiega specificamente per quali ragioni questo accertamento sarebbe manifestamente insostenibile e di conseguenza arbitrario.\u00bb <\/em>(Urteil des Bundesgerichts 4A_29\/2023 vom 12. August 2024, E. 4.3). <\/em>Zwar gehe der Zeitpunkt des t\u00e4glichen Kassenschlusses hervor, nicht aber der Zeitpunkt, zu dem die Arbeitnehmerin ihre Arbeit beendet hat, was nicht unbedingt mit dem Zeitpunkt des Kassenschlusses \u00fcbereinstimmt: \u00abLa Corte cantonale ha osservato che la ricorrente non aveva poi sostanziato l’asserita incompatibilit\u00e0 dei conteggi dell’opponente\u00a0(doc. <\/em>L e M)\u00a0con gli scontrini di cassa\u00a0(doc. 5 e 6), ricordato altres\u00ec che questi ultimi non permettevano di stabilire quando l’opponente aveva realmente terminato la sua attivit\u00e0 lavorativa giornaliera, la quale non coincideva necessariamente con l’orario di chiusura della cassa.\u00bb <\/em>(Urteil des Bundesgerichts 4A_29\/2023 vom 12. August 2024, E. 4.2).<\/em><\/p>\n

Aus dem Tageseinsatzplan liessen sich \u00fcberdies zwar die Freitage, Feiertagen, Krankheits- und Unfalltagen auch die Arbeitsschichten (morgens, nachmittags oder abends) entnehmen, jedoch ohne Angabe der tats\u00e4chlich geleisteten Arbeitsstunden der Arbeitnehmerin. Das Appellationsgericht stellte richtigerweise fest, dass diese Unterlagen keine g\u00fcltige Berechnung der tats\u00e4chlichen Arbeitszeiten und Ruhetage im Sinne einer Arbeitszeitkontrolle im Sinne von Art. 21 Abs. 2 und 3 L-GAV darstellten: \u00abLa Corte cantonale ha ritenuto che tali documenti non costituivano un valido conteggio delle ore di lavoro e dei giorni di riposo effettivi nel senso di un controllo del tempo di lavoro giusta l\u2019art. 21 n. 2 e 3 del contratto collettivo nazionale di lavoro dell\u2019industria alberghiera e della ristorazione (CCNL)<\/em> (Urteil des Bundesgerichts 4A_29\/2023 vom 12. <\/em>August 2024, E. 4.2).<\/em><\/p>\n

Nach dem Gesagten sch\u00fctzte das Bundesgericht den vorinstanzlichen Entscheid und verneinte eine unzureichende Auseinandersetzung mit den eingereichten Dokumenten. Im Gegenteil betonte es, dass die Vorinstanz die Unterlagen nicht unber\u00fccksichtigt gelassen habe, sondern die Gr\u00fcnde dargelegt hat, weshalb sie keine zuverl\u00e4ssige Bestimmung der von der Arbeitnehmerin tats\u00e4chlich geleisteten Arbeitsstunden zulassen.<\/p>\n

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Beweislastumkehr aus Art. 21 L-GAV?<\/u><\/h4>\n

Die Arbeitgeberin brachte zudem vor, dass die vorinstanzliche Berechnung der \u00dcberstunden willk\u00fcrlich und rechtsmissbr\u00e4uchlich sei. So stelle Art. 21 L-GAV lediglich eine Erleichterung der Beweislast dar. Die Beweislast liege aber weiterhin beim Arbeitnehmer.<\/p>\n

Hierzu f\u00fchrte das Bundesgericht aus, dass wenn ein Arbeitnehmer nachweisen kann \u00dcberstunden geleistet zu haben, die Anzahl aber nicht beziffern kann, der Richter die M\u00f6glichkeit hat diese zu sch\u00e4tzen (Art. 41 Abs. 2 OR). Mit Verweis auf einen anderen Bundesgerichtsentscheid (BGE 128 III 271, E. 2b\/aa) pr\u00e4zisierte das Bundesgericht im vorliegenden Fall, dass dies nicht zu einer Beweislastumkehr f\u00fchre. Die Arbeitnehmerin m\u00fcsse m\u00f6glichst alle Umst\u00e4nde darlegen und beweisen, die es erlauben, die Anzahl der geleisteten \u00dcberstunden zu beurteilen. Art. 21 L-GAV gew\u00e4hrt dem Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang eine zus\u00e4tzliche Beweiserleichterung. Da der Arbeitgeber f\u00fcr die Aufzeichnung der geleisteten Arbeitsstunden verantwortlich und dazu verpflichtet ist, sieht Art. 21 Abs. 4 L-GAV vor, dass im Streitfall die vom Arbeitnehmer gef\u00fchrte Arbeitszeiterfassung oder Arbeitszeitkontrolle als Beweismittel zul\u00e4ssig ist, wenn der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht nachkommt. Diese Regelung f\u00fchrt nicht zu einer echten Umkehr der Beweislast, sondern verleiht der vom Arbeitnehmer durchgef\u00fchrten Kontrolle Beweiswert und nicht nur die Behauptung einer Partei.<\/p>\n

Indessen war die Vorinstanz berechtigt, die von der Arbeitnehmerin vorgelegte Abrechnung heranzuziehen, um die Zahl der von ihr geleisteten \u00dcberstunden zu ermitteln. Entgegen dem Vorbringen der Arbeitgeberin hat die Vorinstanz die Beweislast f\u00fcr die \u00dcberstunden, welche bei der Arbeitnehmerin lag, somit auch nicht umgekehrt. Durch die von der Arbeitnehmerin ins Recht gelegte Arbeitszeitaufstellung, welche die Vorinstanz als zuverl\u00e4ssig erachtete, ist die Arbeitnehmerin ihrer Beweislast nachgekommen, weshalb die Beschwerde unbegr\u00fcndet ist: \u00abDa quanto qui esposto discende che, in assenza di un’adeguata registrazione dell’orario di lavoro effettivo da parte della ricorrente, il Tribunale d’appello poteva, giusta l’art. <\/em>21 CCNL, la cui applicabilit\u00e0 alla fattispecie non \u00e8 seriamente contestata, riferirsi al conteggio versato agli atti dall’opponente per determinare il numero di ore supplementari da lei eseguite. Contrariamente alla tesi ricorsuale, i giudici cantonali non hanno rovesciato l’onere probatorio relativo alle ore di lavoro straordinario, che era a carico della lavoratrice\u00a0(DTF 129 III 171, consid. 2.4, pag. 176; sentenza\u00a04A_338\/2011del 14 dicembre 2011 consid. 2.2). Hanno per contro considerato attendibile il conteggio delle ore lavorative da lei presentato, ritenendo quindi ch’ella aveva adempiuto il suo onere probatorio. <\/em>La censura \u00e8 pertanto infondata.\u00bb (Urteil des Bundesgerichts 4A_29\/2023 vom 12. August 2024, E. 5.2).<\/em><\/p>\n

Zusammenfassend hielt das Bundesgericht fest, dass in der Streitwertberechnung nach Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG es unerheblich ist, ob die strittige Forderung vorinstanzlich teilweise gutgeheissen wurde und somit der noch offene Betrag vor Bundesgericht die Streitwertgrenze von Fr. 15’000 nicht erreicht. Weiter ging das Bundesgericht auf das Vorbringen der Arbeitgeberin, wonach der Anspruch auf \u00dcberstunden verwirkt sei, mangels nicht ersch\u00f6pfter materieller Rechtskraft nicht ein. Mit der Willk\u00fcrr\u00fcge vermochte die Arbeitgeberin ebenfalls nicht durchzudringen, zumal das Bundesgericht die vorinstanzlichen Ausf\u00fchrungen zur Nachweisbarkeit der \u00dcberstunden sch\u00fctzte. So waren die eingereichten Kassenbelege der Arbeitgeberin unzureichend, was die Dokumentation von \u00dcberstunden betraf.<\/p>\n

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Weitere relevante Beitr\u00e4ge zum \u00dcberstunden:<\/h4>\n