{"id":4634,"date":"2025-04-14T21:06:16","date_gmt":"2025-04-14T19:06:16","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=4634"},"modified":"2025-04-14T21:06:16","modified_gmt":"2025-04-14T19:06:16","slug":"direktverleih-outsourcing-und-personalverleih","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2025\/04\/14\/direktverleih-outsourcing-und-personalverleih\/","title":{"rendered":"Direktverleih, Outsourcing und Personalverleih"},"content":{"rendered":"

Im Entscheid 2C_257\/2022 vom 22. Januar 2025<\/a> hatte sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen, ob ein Verein mit seiner T\u00e4tigkeit unter das Arbeitsvermittlungs- und Personalverleihgesetz (nachfolgend: AVG) fiel.<\/p>\n

Es kam diesbez\u00fcglich zum Schluss, dass die Voraussetzungen gegeben und betonte, dass es dabei keine Rolle spielte, ob der Beschwerdef\u00fchrer ein Verein mit ideeller Zweckverfolgung ist und\/oder von der Steuerpflicht befreit ist. Weiter st\u00fctzte das Bundesgericht den vorinstanzlichen Entscheid, bei welchem die vom Verein als Direktverleih<\/em> und Outsourcing <\/em>betitelte T\u00e4tigkeiten, als Personalverleih im Sinne des Gesetzes qualifizierten und deshalb bewilligungspflichtig sind. Dies wurde insbesondere damit begr\u00fcndet, dass der Dienstleistungsempf\u00e4nger in der Lage sein muss, seine W\u00fcnsche hinsichtlich Art und Weise der Ausf\u00fchrung der T\u00e4tigkeiten zu \u00e4ussern, zumal diese in seiner Wohnung und in seiner Gegenwart durchgef\u00fchrt werden. Das Bundesgericht sprach hierbei von geteilter Handlungs- und Weisungsbefugnis (\u00ab[\u2026] come minimo un potere di conduzione condiviso [\u2026]\u00bb). <\/em>Betreffend dem vom Verein als Personalverleih <\/em>bezeichnete T\u00e4tigkeit kam das Bun0desgericht demgegen\u00fcber zum Schluss, dass dies eine unzul\u00e4ssige Form von Unterleihe darstelle.<\/p>\n

Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde:<\/p>\n

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Sachverhalt und Instanzenzug<\/h3>\n

Die Associazione A.__ (nachfolgend: der Verein, Beschwerdef\u00fchrer) beantragte beim Arbeitsamt des Kantons Tessin die Bewilligung zur Erbringung von Personalverleihdienstleistungen, insbesondere im Bereich der Haushaltsdienstleistungen. Der Verein verfolgt das Ziel, die Integration von ausl\u00e4ndischen Frauen sowie die Wiedereingliederung von Schweizer Frauen in den Arbeitsmarkt zu f\u00f6rdern, indem sie Pflegepersonal vermittelt und ausbildet. Am 23. August 2011 beantragte der Verein beim zust\u00e4ndigen Departement (Dipartimento delle finanze e dell\u2019economia, sezione lavor<\/em>o; nachfolgend: Amt f\u00fcr Arbeit) die Bewilligung f\u00fcr die leihweise \u00dcberlassung von Personal zur Aus\u00fcbung hauswirtschaftlicher T\u00e4tigkeiten. In der Folge pr\u00e4zisierte er, dass er im Wesentlichen auf drei verschiedene Arten t\u00e4tig ist:<\/p>\n

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  1. a) Direktverleiher: Die Privatperson nimmt mit dem Verein Kontakt auf und vereinbart die zu erbringenden hauswirtschaftlichen Dienstleistungen, woraufhin ein Vertrag abgeschlossen wird. Der Dienstleistungsempf\u00e4nger hat kein Weisungsrecht gegen\u00fcber der Haushaltshilfe, die mit der Erbringung der Dienstleistung beauftragt wird, es sei denn, es wird eine \u00c4nderung mit dem Verein vereinbart. Dieser stellt der Privatperson die Kosten f\u00fcr die Dienstleistung direkt in Rechnung.<\/li>\n
  2. b) Outsourcing: der Haushilfe- und Pflegedienst (SACD) teilt dem Verein mit, welche Leistungen f\u00fcr einen Dienstleistungsempf\u00e4nger erbracht werden sollen, der nicht berechtigt ist, dem Personal, das die hauswirtschaftlichen Leistungen erbringt, Weisungen zu erteilen; der Verein organisiert das Personal und schickt es zur Privatperson, um die Leistung zu erbringen, die dem SACD in Rechnung gestellt wird, der die Kosten dann dem Dienstleistungsempf\u00e4nger oder der Krankenkasse in Rechnung stellt;<\/li>\n
  3. c) Personalverleih: Der Verein leiht einer SACD Personal, das diese zu einem Nutzer schickt, um Hauswirtschafts- oder Pflegeleistungen zu erbringen; der Antrag wird von der SACD an den Verein weitergeleitet, die dann den Mitarbeiter einstellt.<\/li>\n<\/ol>\n

    Am 19. Dezember 2014 lehnte das Amt f\u00fcr Arbeit den Antrag ab. Es war der Ansicht, dass die vom Verein in Form des Personalverleihs (siehe oben c) ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit als Unterleihe oder indirekte \u00dcberlassung von Personal zu betrachten sei, was nach dem AVG verboten ist. Was hingegen die beiden anderen Formen, n\u00e4mlich den Direktverleiher (siehe oben a) und das Outsourcing (siehe oben b) betrifft, so handelte es sich um Formen der leihweisen \u00dcberlassung von Personal, die, entgegen der Behauptung des Vereins, genehmigungspflichtig waren. Der Verein wurde daher aufgefordert, einen neuen Antrag in diesem Sinne zu stellen. Der Staatsrat des Kantons Tessin best\u00e4tigte diesen Entscheid.<\/p>\n

    Der Verein rief das Verwaltungsgericht Tessin an, welches die Beschwerde mit Urteil vom 17. Februar 2022 abwies. Das Kantonsgericht kam zum Schluss, dass die in Form des Direktverleihs und des Outsourcings ausge\u00fcbten T\u00e4tigkeiten bewilligungspflichtig seien, w\u00e4hrend es sich bei der als Personalverleih bezeichneten T\u00e4tigkeit, um eine gesetzlich verbotene Unterleihe handle. Es verneinte ferner, dass der Verein von der Bewilligungspflicht befreit werden k\u00f6nne, da er nicht gewinnorientiert sei und im \u00f6ffentlichen Interesse liege. Dies, da sein Jahresumsatz (\u00fcber 100’000 CHF) zeige, dass er gewerbsm\u00e4ssig t\u00e4tig war.<\/p>\n

    Mit Beschwerde in \u00f6ffentlich-rechtliche Beschwerde Angelegenheiten vom 28. M\u00e4rz 2022 verlangt der Verein beim Bundesgericht die Aufhebung des kantonalen Urteils. Er r\u00fcgt eine offensichtlich unrichtige Tatsachenfeststellung und die Verletzung von Bundesrecht.<\/p>\n

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    Erw\u00e4gungen des Bundesgerichts<\/h3>\n

    Im konkreten Fall brachte der Beschwerdef\u00fchrer insbesondere vor, nicht dem AVG zu unterliegen, weshalb sie auch keiner Bewilligung f\u00fcr die Aus\u00fcbung ihrer T\u00e4tigkeit bed\u00fcrfe.<\/p>\n

    Art. 12 Abs. 1 AVG sieht vor, dass Arbeitgeber (Verleiher), die Arbeitnehmer an Dritte (Erwerber) verleihen, beim kantonalen Arbeitsamt eine Betriebsbewilligung beantragen m\u00fcssen. Als Verleiher gilt nach Art. 26 Abs. 1 AVV, wer einem erwerbenden Unternehmen die Dienste eines Arbeitnehmers \u00fcberl\u00e4sst und diesem die Weisungsbefugnis erteilt. Unter gewerbsm\u00e4ssigem Personalverleih wird eine regelm\u00e4ssige gewerbliche T\u00e4tigkeit verstanden, die mit Gewinnabsicht ausge\u00fcbt wird.<\/p>\n

    Als gewerbsm\u00e4ssige Verleiht\u00e4tigkeit wird eine regelm\u00e4ssige gewerbliche T\u00e4tigkeit verstanden, die mit Gewinnabsicht ausge\u00fcbt wird oder mit seiner gewerbsm\u00e4ssigen Personalverleiht\u00e4tigkeit einen Jahresumsatz von mindestens 100’000 Franken erzielt (Art. 29 Abs. 1 AVV). Von Regelm\u00e4ssigkeit wird gesprochen, wenn innerhalb von zw\u00f6lf Monaten mehr als zehn Leihvertr\u00e4ge \u00fcber die ununterbrochene Besch\u00e4ftigung eines einzelnen Arbeitnehmers oder einer Gruppe von Arbeitnehmern abgeschlossen werden (Art. 29 Abs. 2 AVV).<\/p>\n

    Die Zustimmung des Arbeitnehmers zu einem Einsatz gilt in diesem Zusammenhang als Vertrag. Eine T\u00e4tigkeit gilt als gewerbsm\u00e4ssig, wenn der dem erwerbenden Unternehmen in Rechnung gestellte Betrag die Summe der Lohnkosten und Lohnnebenkosten sowie eine Beteiligung an den Verwaltungskosten von maximal 5 % \u00fcbersteigt (siehe Nicolas Facincani\/Reto Picenoni\/Reto Sutter, Location de services, \u00c0 quoi doit veiller un employeur mettant ses collaborateurs \u00e0 disposition d’une tierce entreprise in: Trex, L’expert fiduciaire, 2022, S. 22 ff, insbesondere 33 n. 2.3).<\/p>\n

    Das Bundesgericht wies das Vorbringen des Vereins, wonach der Sachverhalt willk\u00fcrlich festgestellt worden sei, mangels qualifizierter R\u00fcge ab und hielt daher am vorinstanzlichen Sachverhalt fest: \u00ab<\/em>Pertanto, siccome non sono validamente messi in discussione, i fatti che risultano dal giudizio querelato vincolano il Tribunale federale (<\/em>art. 105 cpv. 1 LTF<\/em>). Questa Corte fonder\u00e0 dunque il proprio giudizio sui fatti constatati dall’autorit\u00e0 precedente<\/em>\u00bb<\/em> (<\/em>vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_257\/2022 vom 22.\u00a0Januar\u00a02025, E. 4.3).<\/em><\/p>\n

    Aus dem vorinstanzlichen Sachverhalt ergibt sich, dass der Beschwerdef\u00fchrer nebst dem Verwaltungspersonal ca. 180 Personen besch\u00e4ftigte, die regelm\u00e4ssig Arbeitseins\u00e4tze als Haushaltshilfe durchf\u00fchrten. Die Zahl der geleisteten Arbeitsstunden wurde mit ca. 60’000 f\u00fcr die im Rahmen der direkten Beziehung zwischen dem Beschwerdef\u00fchrer und einer Privatperson erbrachten Leistungen beziffert. Die im Auftrag der SACD erbrachten Leistungen beliefen sich auf ca. 60’000. Das Bundesgericht bejahte daher die Regelm\u00e4ssigkeit gem\u00e4ss Art. 29 Abs. 2 AVV: \u00abSi pu\u00f2 quindi definire la sua attivit\u00e0 come regolare e ritenere che l’esigenza quantitativa posta dall’art. 29 cpv. 2 OC\u00a0(cio\u00e8 numero dei contratti conclusi nello spazio di dodici mesi) adempiuta\u00bb (vgl. Urteil des Bundesgerichts <\/em>2C_257\/2022 vom 22.\u00a0Januar\u00a02025, E. 5.2).<\/em><\/p>\n

    Weiter wurde die Gewerbsm\u00e4ssigkeit bejaht. Hierzu wurden die vom Verein in Rechnung gestellten Stundenbetr\u00e4ge und den an die Arbeitnehmer gezahlten Stundenl\u00f6hne verglichen. Bei einem Stundenlohn von Fr. 22.80, zu dem 16 % Sozialabgaben und 5 % Verwaltungskosten hinzukommen, ergibt sich n\u00e4mlich ein Gesamtbetrag von Fr. 27.65, w\u00e4hrend der der \u00fcbernehmenden Gesellschaft in Rechnung gestellte Betrag Fr. 33.50 betr\u00e4gt. Eine Aufrechnung dieser Betr\u00e4ge resultiert darin, dass die Schwelle von Fr. 100’000.00 gem\u00e4ss Art. 29 Abs. 1 AVV weit \u00fcberschritten wird, wie auch den Jahresrechnungen 2008 bis 2011 zu entnehmen war: \u00abIn effetti, [\u2026], sempre dagli atti di causa, [\u2026], risulta che genera una cifra d’affari annua che supera ampiamente la soglia dei fr. 100’000.– [\u2026]. \u00c8 quindi realizzata la seconda ipotesi prospettata dall’art. 29 cpv. 1 OC<\/em>\u00bb (vgl. Urteil des Bundesgerichts <\/em>2C_257\/2022 vom 22.\u00a0Januar\u00a02025, E. 5.2).<\/em><\/p>\n

    Zusammenfassend erwog das Bundesgericht, dass der Verein zwar eine anerkannte gemeinn\u00fctzige Organisation ist und auch von der Steuerbefreiung profitiert, jedoch die gesetzlich vorgesehene Umsatzgrenze von Fr. 100’000 \u00fcberschritten wird und daher dem AVG bzw. der AVV unterstellt ist. Eine Bewilligungspflicht besteht selbst dann, wenn sie von der \u00f6ffentlichen Hand subventioniert wird, unabh\u00e4ngig ob eine Gewinnerzielungsabsicht bejaht wird oder eine gemeinn\u00fctzige T\u00e4tigkeit vorliegt. Die ideelle Zweckverfolgung des Vereins schliesst denn eine Gewinnerzielungsabsicht auch nicht aus: \u00abIl fatto poi che un’associazione persegue uno scopo ideale (art. 60 cpv. 1 CC) non esclude infatti, come rilevato dalla Sezione del lavoro nelle proprie determinazioni, che svolga un’attivit\u00e0 che genera un profitto\u00bb <\/em>(vgl. Urteil des Bundesgerichts <\/em>2C_257\/2022 vom 22.\u00a0Januar\u00a02025, E. 5.2). <\/em>Der Beschwerdef\u00fchrer unterliegt daher dem AVG: \u00ab<\/em>Va quindi confermato l’assoggettamento della ricorrente alla legge sul collocamento, come giudicato a ragione dalla Corte cantonale\u00bb<\/em> (vgl. Urteil des Bundesgerichts <\/em>2C_257\/2022 vom 22.\u00a0Januar\u00a02025, E. 5.2)<\/em><\/p>\n

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    Direkteinsatz und Outsourcing<\/h3>\n

    Betreffend die T\u00e4tigkeiten in Form von Direkteins\u00e4tzen und dem Outsourcing vertrat der Verein die Ansicht, dass die Vorinstanz zu Unrecht von bewilligungspflichtigen Verleiht\u00e4tigkeiten ausging. Da die Verleiht\u00e4tigkeit einerseits einen Arbeitsvertrag (nach Art. 319 ff. OR) zwischen Verleiher und Arbeitnehmer (Rahmenvertrag gem\u00e4ss Art. 19 AVG) und andererseits einen Verleihvertrag zwischen dem Verleiher und dem Einsatzbetrieb voraussetzt (Art. 22 AVG), pr\u00fcfte das Bundesgericht zun\u00e4chst das Vorhandensein eines Arbeitsvertrages und eines Rahmenvertrags.<\/p>\n

    Die vom Verein ins Recht gelegten Vertr\u00e4ge \u2013 mit dem Titel \u00abArbeitsvertrag nach Art. 19 ff. AVG und 48 ff. AVV\u00bb \u2013 regelt eine auf unbestimmte Anzahl befristete Eins\u00e4tze, die der Arbeitnehmer w\u00e4hrend einer bestimmten Zeit bei Drittunternehmen durchf\u00fchrt. Im \u00dcbrigen beinhaltet der Vertrag Aspekte wie Bruttostundenlohn, Spesen und Auslagen, \u00dcberstunden, Lohnzahlung, Urlaub, Sozialleistungen, Krankheit und Unf\u00e4lle sowie auch \u00fcber die Art der zu verrichtende Arbeit, Arbeitsort sowie Beginn und Dauer. Die Voraussetzungen gem\u00e4ss Art. 319 Abs. 1 OR \u2013 wonach ein Arbeitnehmer verpflichtet ist f\u00fcr eine (un)bestimmte Zeit in den Diensten des Arbeitgebers gegen Lohn zu arbeiten und in einem Subordinationsverh\u00e4ltnis steht \u2013 wurden daher als erf\u00fcllt betrachtet.<\/p>\n

    Im Weiteren pr\u00fcfte das Bundesgericht das Vorliegen eines bewilligungspflichtigen Personalverleihs. Dabei gilt es folgende Formen von Personalverleih zu differenzieren (Art. 27 AVV):<\/p>\n