{"id":4702,"date":"2025-06-11T21:01:12","date_gmt":"2025-06-11T19:01:12","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=4702"},"modified":"2025-06-11T21:01:12","modified_gmt":"2025-06-11T19:01:12","slug":"einsprache-gegen-die-kuendigung-art-336b-or-und-novenschranke","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2025\/06\/11\/einsprache-gegen-die-kuendigung-art-336b-or-und-novenschranke\/","title":{"rendered":"Einsprache gegen die K\u00fcndigung (Art. 336b OR) und Novenschranke"},"content":{"rendered":"

Liegt eine\u00a0missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung<\/a>\u00a0vor, so kann die gek\u00fcndigte Partei eine Entsch\u00e4digung verlangen. Die wird vom Richter festgesetzt und darf den Betrag von\u00a06 Monatsl\u00f6hnen nicht \u00fcbersteigen<\/a>. Wurde das Konsultationsverfahren im Rahmen einer Massenentlassung nicht eingehalten, betr\u00e4gt der Betrag maximal 2 Monatsl\u00f6hne.<\/p>\n

Wer eine Entsch\u00e4digung geltend machen will, muss gegen die K\u00fcndigung l\u00e4ngstens bis zum Ende der K\u00fcndigungsfrist beim K\u00fcndigenden schriftlich Einsprache erheben (Art. 336b Abs. 1 OR). Er muss die Tatsachen behaupten und beweisen, gest\u00fctzt auf die das Gericht schliessen kann, dass er gegen die angeblich missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung Einsprache erhoben hat (BGE 149 III 304 E. 4; vgl. auch BGE 136 III 96 E. 2). Sodann muss innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses Klage einzuleiten.<\/p>\n

Im\u00a0Entscheid BGer 4A_212\/2023 vom 11. Mai 2023<\/a>\u00a0 (BGE 149 III 304) hatte das Bundesgericht die Frage zu beantworten, ob es im Rahmen einer Klage auf Entsch\u00e4digung wegen einer behaupteten missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung grunds\u00e4tzlich am Arbeitnehmer liegt, darzulegen bzw. zu behaupten, dass er rechtzeitig Einsprache erhoben habe, oder ob grunds\u00e4tzlich von der g\u00fcltigen und rechtzeitigen Einsprache ausgegangen werden kann, bis der Arbeitgeber die Rechtzeitigkeit und\/oder das Vorliegen einer Einsprache \u00fcberhaupt bestreitet.<\/p>\n

Gem\u00e4ss Bundesgericht ist es am Arbeitnehmer, aufzuzeigen, dass die Voraussetzungen f\u00fcr die Begr\u00fcndung seines Anspruchs auf die Entsch\u00e4digung erf\u00fcllt sind, d.h. er muss die tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde behaupten und beweisen, aus denen der Richter den Anspruch auf eine Entsch\u00e4digung f\u00fcr die missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung ableiten kann, der eine g\u00fcltige Einsprache voraussetzt. Gegebenenfalls muss der Richter das Schreiben auslegen \u2013 das Gesetz verlangt die Schriftform -, um zu entscheiden, ob eine Einsprache im Sinne von Art. 336b OR vorliegt. Wird also durch den Arbeitnehmer nicht behauptet, dass er rechtzeitig eine Einsprache erhoben hat, kann die Klage auf eine Entsch\u00e4digung nach Art. 336a OR nicht gutgeheissen werde<\/p>\n

 <\/p>\n

Entscheid BGer 4A_33\/2025 vom 6. Mai 2025<\/a><\/h3>\n

Eine \u00e4hnliche, aber nicht gleiche, Fragestellung behandelte der Entscheid BGer 4A_33\/2025 vom 6. Mai 2025<\/a>. Die Arbeitgeberin berief sich im Verfahren vor dem Obergericht auf die Novenschranke gem\u00e4ss Art. 229 ZPO und machte geltend, der Arbeitnehmer habe im Rahmen des Gerichtsverfahrens nicht rechtzeitig behauptet, dass er schriftlich Einsprache gegen die K\u00fcndigung erhoben habe. Der Arbeitnehmer seinerseits argumentierte, die fehlende Behauptung k\u00f6nne im Rahmen der gerichtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO korrigiert werden. Die Vorinstanz (Obergericht) lehnte die Ansicht des Arbeitgebers ab. Sie verwies auf die einschl\u00e4gige Lehre. Demnach beinhaltet die gerichtliche Fragepflicht im Kern, dass das Gericht die Parteien auf mangelhafte Tatsachenvortr\u00e4ge hinweise, wobei die Mangelhaftigkeit nicht auf mangelnder prozessualer Sorgfalt beruhen d\u00fcrfe. Tatsachenvortr\u00e4ge seien oftmals ungen\u00fcgend, weil sie nicht den erforderlichen Detaillierungsgrad aufweisen. Damit die gerichtliche Fragepflicht zum Tragen komme, w\u00fcrde vorausgesetzt, dass die Parteien die betreffenden Tatsachen \u00fcberhaupt behauptet haben. Entsprechend d\u00fcrfe die gerichtliche Fragepflicht nicht dazu f\u00fchren, dass das Gericht die Parteien auf Tatsachen aufmerksam mache, die von ihnen \u00fcberhaupt nicht vorgetragen wurden. Die gerichtliche Fragepflicht befreie die Parteien nicht davon, die relevanten Tatsachen selbst vorzubringen und die entsprechenden Beweismittel einzubringen. Sie d\u00fcrfe nicht auf eine Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen hinauslaufen, weil sonst eine Partei einseitig bevorteilt w\u00fcrde.<\/p>\n

 <\/p>\n

Entscheid des Bundesgerichts<\/h3>\n

Das Bundesgericht sch\u00fctzte hingegen den Arbeitnehmer, welcher im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht anwaltlich vertreten war.<\/p>\n

Der Arbeitnehmer legte mit pr\u00e4zisen Aktenhinweisen dar, dass er die Einsprache gegen die K\u00fcndigung zusammen mit dem Schlichtungsgesuch vom 30. M\u00e4rz 2023 einreichte. In der verbesserten Klage verlangte er unter dem Titel „Beweislast“ den Beizug „aller bereits f\u00fcr das Schlichtungsverfahren vorgelegten Dokumente“. Auf der anderen Seite setzte sich die Arbeitgeberin in ihrer Klageantwort vom 17. Oktober 2023 mit der behaupteten Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung auseinander und nahm dabei Bezug auf ihre schriftliche Antwort vom 11. November 2022 auf die Einsprache vom 2. November 2022. Dies stellte auch die Erstinstanz so fest. Nach dem ersten Schriftenwechsel erliess die Erstinstanz die prozessleitende Verf\u00fcgung vom 23. Oktober 2023. Darin machte sie den Arbeitnehmer darauf aufmerksam, dass er „Bestand, H\u00f6he und F\u00e4lligkeit seiner Forderung zu beweisen“ habe. Gleichzeitig hielt sie ausdr\u00fccklich fest, dass die Akten des Schlichtungsverfahrens beigezogen w\u00fcrden. Bei dieser Ausgangslage habe die Erstinstanz (anders als das Obergericht) ohne Verletzung von Bundesrecht feststellen d\u00fcrfen, dass der Arbeitnehmer am 2. November 2022 schriftlich Einsprache gegen die K\u00fcndigung erhoben hatte.<\/p>\n

6.3.1. Denn alle am Verfahren beteiligten Personen haben nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 52 Abs. 1 ZPO). Jede Partei hat grunds\u00e4tzlich ein Recht auf Einhaltung der prozessualen Vorschriften. Sofern sich die Parteien im Rahmen der Vorgaben des Prozessrechts verhalten, ist bei der Anwendung von Art. 52 Abs. 1 ZPO grosse Zur\u00fcckhaltung geboten. Allerdings fliesst bereits aus Art. 2 Abs. 1 ZGB der Grundsatz, dass alle in der Aus\u00fcbung ihrer Rechte und in der Erf\u00fcllung ihrer Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln haben. Entsprechend weist die zivilprozessuale Lehre zu Recht darauf hin, dass es nicht erlaubt ist, sich bei der Abwehr solcher Rechte im Prozess einer Taktik zu bedienen, die mit Art. 52 Abs. 1 ZPO und Art. 2 Abs. 1 ZGB im Widerspruch steht. Die Gerichte d\u00fcrfen nicht einer ungerechten oder gewissenlos gef\u00fchrten Sache zum Sieg verhelfen (MYRIAM A. GEHRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2024, N. 4 zu Art. 52 ZPO mit Hinweis auf MAX GULDENER, Treu und Glauben im Zivilprozess, SJZ 1943, S. 389 ff. und 405 ff.). Den Parteien ist es aufgrund von Art. 52 Abs. 1 ZPO untersagt, mutwillig unwahre Tatsachenbehauptungen aufzustellen und wahre Tatsachen wissentlich zu bestreiten (Urteil 4A_221\/2015 vom 23. November 2015, nicht publ. in: BGE 141 III 549).\u00a0<\/em><\/p>\n

Die Beschwerdegegnerin hatte den Empfang der Einsprache gegen die K\u00fcndigung am 11. November 2022 schriftlich best\u00e4tigt. Dieses Schreiben brachte der Beschwerdef\u00fchrer in das Verfahren ein. Die Beschwerdegegnerin nahm in ihrer Klageantwort sogar selbst darauf Bezug. Die Beschwerdegegnerin handelte treuwidrig, indem sie nach Eintritt der Novenschranke pl\u00f6tzlich geltend machte, der Beschwerdef\u00fchrer habe nicht behauptet, dass er rechtzeitig Einsprache gegen die K\u00fcndigung erhoben habe.<\/em><\/p>\n

6.3.2. Die Beschwerdegegnerin verweist auch im bundesgerichtlichen Verfahren auf BGE 149 III 304. Allerdings unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von jenem Fall. In BGE 149 III 304 entschied das Bundesgericht die Grundsatzfrage, wer die Beweis- und Behauptungslast f\u00fcr die rechtzeitige Einsprache gegen die K\u00fcndigung nach Art. 336b Abs. 1 OR tr\u00e4gt (vgl. dort E. 4 und die Regeste: „Le demandeur doit all\u00e9guer et prouver les circonstances factuelles dont le juge peut inf\u00e9rer qu’il a form\u00e9 opposition au cong\u00e9 pr\u00e9tendument abusif“). Was die konkreten Umst\u00e4nde des Einzelfalls betraf, war die Arbeitnehmerin dort bereits zu Beginn des Verfahrens anwaltlich vertreten und eine Einsprache gegen die K\u00fcndigung lag \u00fcberhaupt nicht bei den Akten (vgl. dort Sachverhalt lit. B.a sowie E. 4.2). Demgegen\u00fcber befindet sich hier die Einsprache gegen die K\u00fcndigung in den Akten des Schlichtungsverfahrens, die mit prozessleitender Verf\u00fcgung vom 23. Oktober 2023 zu den Akten des erstinstanzlichen Verfahrens hinzugezogen wurden. Zudem war der Beschwerdef\u00fchrer im massgebenden Zeitpunkt nicht anwaltlich vertreten.\u00a0<\/em><\/p>\n

6.3.3. Das Zivilprozessrecht hat eine dienende Funktion. Es ist darauf ausgerichtet, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen (BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3; 116 II 215 E. 3; vgl. auch BGE 127 III 461 E. 3d; 123 III 140 E. 2c). In diesem Sinne sieht die ZPO beispielsweise auch vor, dass das Gericht auch \u00fcber eine nicht streitige Tatsache nach Art. 153 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen Beweis erheben kann, wenn an der Richtigkeit erhebliche Zweifel bestehen (Urteile 4A_367\/2022 vom 10. November 2022 E. 2.2; 4A_196\/2021 vom 2. September 2022 E. 3.4.1; 4A_375\/2016 vom 8. Februar 2017 E. 5.3.3). Dass dem Beschwerdef\u00fchrer vorliegend das Recht (im Sinne einer Pr\u00fcfung der K\u00fcndigung auf deren Missbr\u00e4uchlichkeit) nicht abgeschnitten werden darf, steht denn auch mit dem Zweckgedanken der allgemeinen gerichtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO in Einklang (siehe hiervor E. 3.3). Dieser besteht darin, dass eine Partei nicht wegen Unbeholfenheit ihres Rechts verlustig gehen soll. Eine Grenze ist dort erreicht, wo eine Partei einseitig bevorteilt w\u00fcrde, weil (abseits von Art. 153 Abs. 2 ZPO) eine Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen stattf\u00e4nde. Angesichts der Umst\u00e4nde des vorliegenden Einzelfalls kann aber gerade nicht gesagt werden, dass diese Grenze vorliegend \u00fcberschritten w\u00e4re. Der Beschwerdef\u00fchrer brachte die schriftliche Einsprache gegen die K\u00fcndigung vom 2. November 2022 in das Schlichtungsverfahren ein, dessen Akten im erstinstanzlichen Verfahren beigezogen wurden. Zudem reichte er das Schreiben vom 11. November 2022, in dem die Beschwerdegegnerin den Empfang der Einsprache ausdr\u00fccklich best\u00e4tigte, direkt in das Verfahren ein, worauf sich die Beschwerdegegnerin in der Klageantwort sogar bezog. Es fehlte einzig an einer expliziten Tatsachenbehauptung des Beschwerdef\u00fchrers, dass er rechtzeitig Einsprache gegen die K\u00fcndigung erhoben habe.\u00a0<\/em><\/p>\n

6.3.4. Im Rechtsgang sind prozessuale Formen unerl\u00e4sslich, um die ordnungsgem\u00e4sse und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gew\u00e4hrleisten. Daher steht nicht jede prozessuale Formstrenge mit Art. 29 Abs. 1 BV in Widerspruch (BGE 134 II 244 E. 2.4.2 mit Hinweisen). \u00dcberspitzter Formalismus liegt hingegen vor, wenn f\u00fcr ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt w\u00e4re, wenn die Beh\u00f6rde formelle Vorschriften mit \u00fcbertriebener Sch\u00e4rfe handhabt oder an Rechtsschriften \u00fcberspannte Anforderungen stellt und den Rechtssuchenden den Rechtsweg in unzul\u00e4ssiger Weise versperrt (Urteile 4A_201\/2023 vom 9. Oktober 2023 E. 3.6.1; 5A_932\/2018 vom 22. Juli 2019 E. 3.2 mit Hinweisen). Das vorinstanzliche Vorgehen ist mit dem Verbot des \u00fcberspitzten Formalismus nicht vereinbar. Die Beschwerdegegnerin hatte im Schreiben vom 11. November 2022 ausdr\u00fccklich anerkannt, dass sie die Einsprache gegen die K\u00fcndigung vom 2. November 2022 erhalten hatte. Beide Schreiben waren bei den erstinstanzlichen Akten. Wie erw\u00e4hnt, fehlte es nur an der ausdr\u00fccklichen Behauptung des Beschwerdef\u00fchrers, dass er rechtzeitig Einsprache gegen die K\u00fcndigung erhoben habe. Dass ihm die Vorinstanz deswegen das Recht abschnitt, ist durch keine schutzw\u00fcrdigen Interessen gerechtfertigt und vereitelt die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise (BGE 145 I 201 E. 4.2.1; 142 I 10 E. 2.4.2 mit Hinweisen; siehe f\u00fcr den Zivilprozess: BGE 140 III 636 E. 3.5 f.).\u00a0<\/em><\/p>\n

6.4. Nach dem Gesagten ist mit der Erstinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdef\u00fchrer rechtzeitig Einsprache gegen die K\u00fcndigung im Sinne von Art. 336b Abs. 1 OR erhoben hat. Die Vorinstanz wird zu pr\u00fcfen haben, ob die K\u00fcndigung als missbr\u00e4uchlich zu qualifizieren ist. Bei diesem Ausgang braucht nicht auf die R\u00fcge des Beschwerdef\u00fchrers gegen die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entsch\u00e4digungsfolgen eingegangen zu werden.<\/em><\/p>\n

 <\/p>\n

Weitere Beitr\u00e4ge zur missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n