{"id":4770,"date":"2025-10-01T21:24:01","date_gmt":"2025-10-01T19:24:01","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=4770"},"modified":"2025-10-01T21:32:44","modified_gmt":"2025-10-01T19:32:44","slug":"missbraeuchliche-kuendigung-wegen-rauchallergie","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2025\/10\/01\/missbraeuchliche-kuendigung-wegen-rauchallergie\/","title":{"rendered":"Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung wegen Rauchallergie"},"content":{"rendered":"

Der Arbeitgeber ist gem\u00e4ss Art. 328 Abs. 1 OR verpflichtet, die Pers\u00f6nlichkeitsg\u00fcter des Arbeitnehmers zu achten und zu sch\u00fctzen und auf dessen Gesundheit geb\u00fchrend R\u00fccksicht zu nehmen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Pers\u00f6nlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu sch\u00fctzen. Diese F\u00fcrsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers.<\/p>\n

Der Arbeitgeber hat zum Schutz von Leben und Gesundheit der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer jene Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verh\u00e4ltnissen des Betriebes angemessen sind, soweit sie ihm mit R\u00fccksicht auf das einzelne Arbeitsverh\u00e4ltnis und die Natur der Arbeitsleistung billigerweise zugemutet werden k\u00f6nnen (Art. 328 Abs. 2 OR).\u00a0Art. 328 Abs. 2 OR\u00a0bezieht sich jedoch nicht nur auf Massnahmen zum Schutz vor Berufsunf\u00e4llen, sondern ganz allgemein vor Gesundheitssch\u00e4digungen, die sich aus der Berufsaus\u00fcbung ergeben k\u00f6nnen Zu diesem Schutz hat der Arbeitgeber die erforderlichen und geeigneten Massnahmen zu treffen. Dazu geh\u00f6rt die Pflicht, f\u00fcr eine einwandfreie Beschaffenheit der Arbeitsr\u00e4ume zu sorgen, so dass Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer nicht gef\u00e4hrdet sind. Seine Pflicht erstreckt sich aber auch auf andere R\u00e4ume, mit denen der Arbeitnehmer in Ber\u00fchrung kommt, z.B. Zug\u00e4nge zur Arbeitsst\u00e4tte, Treppen, Stege, Notausg\u00e4nge, Aufz\u00fcge, H\u00f6fe, Korridore, Pausen-, Wasch-, Bade- und Ankleider\u00e4ume, Toiletten, K\u00fcche etc.<\/p>\n

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BGE 132 III 257 – Rauchallergie<\/a><\/h3>\n

Im Entscheid BGE 132 III 257<\/a> hatte sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen, ob die gegen einen Arbeitnehmer ausgesprochene K\u00fcndigung, der an einer starken Rauchallergie litt, missbr\u00e4uchlich war. Der Arbeitnehmer hatte vor der K\u00fcndigung die gerichtliche Durchsetzung eines umfassenden Rauchverbotes in allen R\u00e4umen seiner Arbeitsumgebung verlangt.<\/p>\n

Die Rauchimmissionen im Betrieb der Arbeitgeberin hatten den Kl\u00e4ger nicht bloss bel\u00e4stigt, sondern diesem Beschwerden und dadurch verschiedentlich dessen Arbeitsunf\u00e4higkeit verursacht. Aus diesem Grund war f\u00fcr die Gerichte klar, dass eine nach\u00a0Art. 336 OR\u00a0verp\u00f6nte Missbr\u00e4uchlichkeit bei der K\u00fcndigung voriegt, wenn die zahlreichen krankheitsbedingten Absenzen des Arbeitnehmers, welche die Arbeitgeberin schliesslich zur K\u00fcndigung bewogen, der Unterlassung einer F\u00fcrsorgepflicht zuzuschreiben w\u00e4ren, denn die Ausnutzung eigenen rechtswidrigen Verhaltens bildet einen typischen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs. Deswegen war zu pr\u00fcfen, ob die Arbeitgeberin ihrer F\u00fcrsorgepflichten hinreichend nachgekommen war. Daher war massgeblich, ob das zum Schutze des Arbeitnehmer Notwendige nach dem Stand der Technik realisierbar und der Arbeitgeberin unter Ber\u00fccksichtigung der gesamten Umst\u00e4nde billigerweise zumutbar war.<\/p>\n

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Vorinstanz (Beschluss des Obergerichts des Kantons Z\u00fcrich, I. Zivilkammer, vom 5. September 2005)<\/h3>\n

Das Arbeitsgericht, dessen Erw\u00e4gungen die Vorinstanz wiederum durch Verweis \u00fcbernahm, erachtete es als erwiesen, dass die Rauchimmissionen im Betrieb der Arbeitgeberin den Arbeitnehmer nicht bloss bel\u00e4stigt, sondern diesem Beschwerden und dadurch verschiedentlich dessen Arbeitsunf\u00e4higkeit verursacht h\u00e4tten. Indessen sei die Arbeitgeberin daf\u00fcr besorgt gewesen, dass sowohl am Arbeitsplatz des Kl\u00e4gers, einem Labor, bestehend aus zwei Werkst\u00e4tten und B\u00fcroarbeitspl\u00e4tzen eine Etage tiefer als die \u00fcbrigen Gesch\u00e4ftsr\u00e4ume der Arbeitgeberin, als auch in der Toilette und in den weiteren R\u00e4umlichkeiten, die der Arbeitnehmer f\u00fcr die Verrichtung seiner Arbeit aufzusuchen hatte (Kopierraum und K\u00fcche sowie Sitzungszimmer w\u00e4hrend den Sitzungen, alle in der oberen Etage), nicht geraucht werden durfte. Damit habe die Arbeitgeberin die ihr zumutbaren Massnahmen ergriffen, auch wenn das Rauchen im Lager, im Aufenthaltsraum, in den G\u00e4ngen und im Sitzungszimmer, wenn keine Sitzungen stattfanden, gestattet blieb. Dass das Sitzungszimmer sowie die G\u00e4nge und das Lager rauchbelastet waren, hatte die Arbeitgeberin nicht bestritten.<\/p>\n

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Bundesgericht – R\u00fcckweisung an die Vorinstanz<\/h3>\n

Das Bundesgericht machte verschiedene Ausf\u00fchrungen zum Schutz vor Rauchbel\u00e4stigungen, musste aber offen lassen (und die Sache an die Vorinstanz zur\u00fcckweisen), ob die Arbeitgeberin ihrer F\u00fcrsorgepflichten hinreichend nachgekommen war.<\/p>\n

5.3 Aus dieser allgemeinen F\u00fcrsorgepflicht wurde bereits vor Einf\u00fchrung spezifischer Vorschriften zum Schutze vor Passivrauchen in der Lehre abgeleitet, Arbeitnehmer, welche die nicht mehr bestreitbare Gesundheitssch\u00e4digung durch Passivrauchen nicht auf sich nehmen wollten, h\u00e4tten aus\u00a0Art. 328 OR\u00a0gegen\u00fcber dem Arbeitgeber den Anspruch, dass dieser sie auch dann durch ein Rauchverbot im Betrieb sch\u00fctzt, wenn ein solches aus betrieblichen Gr\u00fcnden nicht erforderlich ist (Rehbinder, a.a.O., N. 7 zu\u00a0Art. 328 OR, mit Hinweisen; Erich Janutin, Gesundheit im Arbeitsrecht, Diss. Z\u00fcrich 1991, S. 181).\u00a0<\/em><\/p>\n

5.4 Mit der nunmehr geltenden Fassung von\u00a0Art. 328 OR\u00a0erfolgte eine Angleichung an die entsprechenden Bestimmungen des \u00f6ffentlichen Rechts (insbesondere\u00a0Art. 6 Abs. 1 ArG, aber auch Art. 82 des Bundesgesetzes vom 20. M\u00e4rz 1981 \u00fcber die Unfallversicherung [UVG; SR 832.20], wonach ein Arbeitgeber verpflichtet ist, Massnahmen zur Verh\u00fctung von Berufsunf\u00e4llen zu ergreifen). Darin wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich im Grunde um eine einheitliche Pflicht handelt (Staehelin, a.a.O., N. 15 zu\u00a0Art. 328 OR\u00a0mit Hinweis).\u00a0Art. 6 Abs. 1 ArG\u00a0und der gest\u00fctzt darauf erlassene\u00a0Art. 19 ArGV 3\u00a0k\u00f6nnen daher, sofern das Arbeitsverh\u00e4ltnis nicht dem Arbeitsgesetz untersteht und dessen Bestimmungen daher im Rahmen von\u00a0Art. 342 Abs. 2 OR\u00a0nicht direkt Anwendung finden, zur Konkretisierung von\u00a0Art. 328 Abs. 2 OR\u00a0herangezogen werden.\u00a0<\/em><\/p>\n

5.4.1 Nach\u00a0Art. 19 ArGV 3\u00a0hat der Arbeitgeber im Rahmen der betrieblichen M\u00f6glichkeiten daf\u00fcr zu sorgen, dass die Nichtraucher nicht durch das Rauchen anderer Personen bel\u00e4stigt werden. Wie der Titel „Nichtraucherschutz“ anzeigt, sollen mit dieser Bestimmung Nichtraucher und Nichtraucherinnen vor Bel\u00e4stigungen durch Passivrauchen bewahrt werden. Das Arbeitsgericht hob zutreffend hervor, der Schutzbereich umfasse auch die subjektive Empfindung der Bel\u00e4stigung und damit mehr als die blosse Gesundheit und das entsprechende Risiko.\u00a0<\/em><\/p>\n

5.4.2 Der Bereich, wo Rauchen erlaubt ist, ist unter Ber\u00fccksichtigung der L\u00fcftungs- und Bel\u00fcftungsm\u00f6glichkeiten so anzuordnen, dass der Rauch ohne Bel\u00e4stigung f\u00fcr Nichtraucher und Nichtraucherinnen abgezogen werden kann. Auf Verlangen betroffener nichtrauchender Arbeitnehmer ist unter Umst\u00e4nden ein geeignetes Rauchverbot zu erlassen (vgl. Tobias Jaag\/Markus R\u00fcssli, Schutz vor Passivrauchen: verfassungsrechtliche Aspekte, in: AJP 2006 S. 21 ff., S. 22; Seco, Wegleitung zur Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz, 319-1).\u00a0<\/em><\/p>\n

5.4.3 Die Schutzmassnahmen des Arbeitgebers sollen den Betriebsablauf und das Arbeitsklima im Betrieb nicht beeintr\u00e4chtigen und keine Diskriminierung der Raucherinnen und Raucher darstellen. Die Verh\u00e4ngung eines Rauchverbots ist aber stets zul\u00e4ssig, sofern es der Betriebssicherheit oder dem Schutz des Nichtrauchers dient (Roger Baumberger, Rauchen am Arbeitsplatz, Diss. Z\u00fcrich, Bern 2002, S. 93 und S. 114 mit Hinweisen).\u00a0<\/em><\/p>\n

5.4.4 Die Voraussetzungen f\u00fcr die \u00f6ffentlichrechtliche Anordnung von Massnahmen zum Schutze des Arbeitnehmers sind analog den privatrechtlichen geregelt: F\u00fcr die Anordnung entsprechender Massnahmen muss ein praktisches Bed\u00fcrfnis bestehen, sie m\u00fcssen dem aktuellen Stand der Technik entsprechen und angesichts der Eigenheit des Betriebes verh\u00e4ltnism\u00e4ssig sein. Ob die letztgenannte Voraussetzung gegeben ist, beurteilt sich nach Art und Gr\u00f6sse des Betriebes einerseits und dem Ausmass der Risiken andererseits. Die auferlegten Massnahmen m\u00fcssen f\u00fcr den Betrieb wirtschaftlich tragbar sein und deren Kosten in einem vern\u00fcnftigen Verh\u00e4ltnis zu deren Wirksamkeit stehen, wobei aber dem Gesundheitsschutz stets erste Priorit\u00e4t zukommt (Scheidegger\/Pitteloud, in: Geiser\/von Kaenel\/Wyler, Arbeitsgesetz, N. 15 und 19 zu\u00a0Art. 6 ArG).\u00a0<\/em><\/p>\n

5.4.5 Soweit die \u00f6ffentlichrechtlichen Bestimmungen auf das Arbeitsverh\u00e4ltnis anwendbar sind und dem Arbeitnehmer konkrete Schutzrechte gew\u00e4hren, die Inhalt eines Einzelarbeitsvertrages sein k\u00f6nnten, begr\u00fcnden sie f\u00fcr den Arbeitnehmer nach\u00a0Art. 342 Abs. 2 OR\u00a0einen zivilrechtlichen Anspruch. Ein Teil der Lehre leitet aus dem beidseitig zwingenden Charakter (Art. 361 OR) von\u00a0Art. 342 Abs. 2 OR\u00a0ab, zu Lasten des Arbeitgebers k\u00f6nnten im Anwendungsbereich der \u00f6ffentlich-rechtlichen Bestimmungen keine weitergehenden Schutzmassnahmen vereinbart oder aus\u00a0Art. 328 Abs. 2 OR\u00a0abgeleitet werden (Rehbinder, a.a.O., N. 18 zu\u00a0Art. 328 OR; Rehbinder\/Portmann, a.a.O., 3. Aufl., N. 9 und 10 zu\u00a0Art. 328 OR). Indessen umfasst\u00a0Art. 342 Abs. 2 OR\u00a0nach seinem Wortlaut nicht nur dem Arbeitgeber, sondern auch dem Arbeitnehmer auferlegte \u00f6ffentlich-rechtliche Pflichten. Durch die beidseitig zwingende Ausgestaltung wird lediglich sichergestellt, dass auch der Arbeitgeber allf\u00e4lligen \u00f6ffentlich-rechtlichen Verpflichtungen des Arbeitnehmers Nachachtung verschaffen kann. Damit ist mit Blick auf den mit den \u00f6ffentlich-rechtlichen Normen verfolgten Zweck durchaus vereinbar, dass sich der Arbeitgeber zu Schutzmassnahmen verpflichtet, die \u00fcber die \u00f6ffentlich-rechtlichen Schutzvorschriften hinausgehen. Ebenso ist nicht auszuschliessen dass\u00a0Art. 328 Abs. 2 OR\u00a0zu einem weiterreichenden Schutz als das \u00f6ffentliche Recht verpflichtet (Streiff\/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., N. 6 zu\u00a0Art. 328 OR; Staehelin, a.a.O., N. 52 zu\u00a0Art. 328 OR).\u00a0<\/em><\/p>\n

5.5 Zu beachten ist, dass im zu beurteilenden Fall weder der allgemeine Schutz vor dem Passivrauchen (vgl. hiezu Tobias Jaag\/Markus R\u00fcssli, a.a.O., S. 21 ff.) noch der generelle Schutz des Arbeitnehmers vor der Bel\u00e4stigung durch Tabakrauch (vgl. hiezu\u00a0Art. 19 ArGV 3; Seco, Wegleitung zur Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz, 319-1) zur Debatte steht. Es geht vielmehr darum, den voraussehbaren Ausbruch der Rauchallergie und damit den Eintritt einer Gesundheitssch\u00e4digung des gegen Rauch allergischen Arbeitnehmers zu verh\u00fcten. In diesem Zusammenhang k\u00f6nnen weitergehende Massnahmen gerechtfertigt erscheinen als in Bezug auf den Schutz „gew\u00f6hnlicher“ Nichtraucher (Werner Stocker, Hat der Nichtraucher \u00fcberhaupt „Rechte“?, in BJM 1980 S. 169 ff., S. 170; Roger Baumberger, a.a.O., S. 114 mit Hinweisen; vgl. auch Jochen Lessmann, Rauchverbote am Arbeitsplatz, Stuttgart 1991, S. 292; Wank, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 6. Auflage, M\u00fcnchen 2006, N. 20 zu \u00a7 618 BGB mit weiteren Hinweisen).\u00a0<\/em><\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zur missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n