Die Durchf\u00fchrung einer Massenentlassung stellt eine besondere Herausforderung f\u00fcr die Gesch\u00e4ftsleitung und Personalverantwortlichen dar \u2013 dies nicht nur auf rechtlicher und organisatorischer, sondern auch auf emotionaler Ebene.<\/p>\n
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Eine Massenentlassung nach dem Obligationenrecht liegt vor, wenn ein Arbeitgeber in einem Betrieb innert 30 Tagen eine gewisse Anzahl von Arbeitnehmer entl\u00e4sst, ohne dass die K\u00fcndigungen in einem Zusammenhang mit der Person der Arbeitnehmer (z.B. Leistung, Verhalten) stehen (Art. 335d OR; Jean Christophe Schwaab, Le licenciement collectif, collection \u00ab Quid luris \u00bb, Gen\u00e8ve\/Zurich\/B\u00e2le 2018, S. 5.).<\/p>\n
Ob aus rechtlicher Sicht eine Massenentlassung vorliegt, h\u00e4ngt von der Gr\u00f6sse des Betriebs und der Anzahl der entlassenen Arbeitnehmer ab (Art. 335d OR). Rechtlich als Massenentlassung gilt die Entlassung von:<\/p>\n
Die Ermittlung der genauen Schwellenwerte betreffend die besch\u00e4ftigten Arbeitnehmer ist nicht immer einfach. Der Personalbestand kann auch schwanken. Der Zusatz im Gesetzestext \u201ein der Regel\u201c l\u00e4sst darauf schliessen, dass kurzfristige Schwankungen bei der Bestimmung der Anzahl besch\u00e4ftigten Arbeitnehmer nicht ber\u00fccksichtigt werden. Unter die Bestimmung zur Massenentlassung in Art. 335d OR fallen folgende Gruppen von Arbeitnehmern: Vollzeit- und Teilzeitbesch\u00e4ftigte, Lehrlinge, Praktikanten und Volont\u00e4re, s\u00e4mtliche Mitarbeiter, die sich in der Probezeit befinden sowie befristete Arbeitsverh\u00e4ltnisse, wenn diese l\u00e4nger als drei Monate dauern. Arbeitnehmer, die nur aufgrund einer kurzzeitigen Arbeitsvermehrung (Ausverkauf, Weihnachtsgesch\u00e4ft, Abschlussarbeiten) oder als Ersatz f\u00fcr im Urlaub befindliche oder erkrankte Arbeitnehmer eingestellt werden sowie befristet Angestellte, deren Befristung weniger als drei Monate betr\u00e4gt, sind nicht zu ber\u00fccksichtigen. (Hat ein Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag unterzeichnet, aber die Stelle noch nicht angetreten, so ist er bei der Betriebsgr\u00f6sse nicht mitzuz\u00e4hlen. Soll dieser aber im Rahmen der Massenentlassung entlassen werden, so ist die entsprechende K\u00fcndigung (vor oder nach Stellenantritt) bei den K\u00fcndigungen zu ber\u00fccksichtigen.) Der Wohnort ist nicht relevant. Auch Grenzg\u00e4nger sind normal in die Berechnung einzubeziehen.<\/p>\n
Unseres Erachtens ist aber in jedem Fall f\u00fcr die Berechnung darauf abzustellen, ob ein Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag mit dem entsprechenden Arbeitgeber hat. So sind u.E. im Rahmen von Entsendungen, bei welchen mit den entsandten Mitarbeitern beim Einsatzbetrieb kein Arbeitsvertrag abgeschlossen wird, die entsprechenden Mitarbeiter bei der Pr\u00fcfung der Massenentlassung nicht mitzuz\u00e4hlen, ungeachtet der Tatsache, ob sie in den betreffenden Betrieb integriert sind oder nicht. Ebenso sind Arbeitnehmer, die im Rahmen des Personalverleihs einem Betrieb verliehen werden, bei der Berechnung nicht mitzuz\u00e4hlen.<\/p>\n
Ungeachtet dieser Grenzwerte finden die Vorschriften zur Massenentlassung keine Anwendung, wenn der Massenentlassung eine gerichtliche Betriebseinstellung, der Konkurs des Arbeitgebers oder ein Nachlassvertrag mit Verm\u00f6gensabtretung zu Grunde liegen (Art. 335e Abs. 2 OR).<\/p>\n
M\u00f6glich ist aber, dass ein Gesamtarbeitsvertrag die Regeln betreffend Massenentlassungen bereits bei tieferen Schwellen vorsieht (Vgl. etwa Thomas K\u00e4lin\/Kerstin Kirchhoff, Massenentlassung, in: Jusletter 5. Oktober 2009 Rz. 5). In einem solchen Fall sind die im Gesamtarbeitsvertrag vorgesehenen Regeln anwendbar.<\/p>\n
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Die K\u00fcndigung durch den Arbeitgeber bildet den rechtlichen Ankn\u00fcpfungspunkt f\u00fcr die Massenentlassung. Gleichg\u00fcltig ist, ob der Arbeitgeber mit der K\u00fcndigung wirklich die Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses oder nur eine \u00c4nderung der Arbeitsbedingungen erreichen wollte (sog. \u00c4nderungsk\u00fcndigung). Unerheblich ist ferner, ob anstelle der entlassenen Arbeitnehmer andere neu eingestellt werden oder nicht \u2013 auch mitzuber\u00fccksichtigen sind somit F\u00e4lle, in denen eine Verminderung der Arbeitnehmerzahl gar nicht beabsichtigt ist. Ebenso sind K\u00fcndigungen einer Tochtergesellschaft mitzuz\u00e4hlen (im Rahmen einer Massenentlassung bei der entsprechenden Tochtergesellschaft), auch wenn danach die Einstellung bei der Muttergesellschaft oder einer anderen Konzerngesellschaft geplant ist (CHK-F. Emmel, Art. 335e N 1).<\/p>\n
Bedeutend sind nur K\u00fcndigungen des Arbeitgebers aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gr\u00fcnden. Nicht mitgerechnet werden z.B. K\u00fcndigungen wegen leistungsm\u00e4ssiger M\u00e4ngel oder aus disziplinarischen Gr\u00fcnden; solche K\u00fcndigungen haben ihren Grund in der Person des Arbeitnehmers. Sind sowohl in der Person des Arbeitnehmers liegende als auch andere Gr\u00fcnde f\u00fcr die K\u00fcndigung verantwortlich, so ist darauf abzustellen, welche Gr\u00fcnde f\u00fcr die K\u00fcndigung ausschlaggebend gewesen sind.<\/p>\n
Liegt keine K\u00fcndigung, aber trotzdem eine Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses vor, so wird die Aufl\u00f6sung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses im Rahmen der Massenentlassung nicht ber\u00fccksichtigt. Darunter f\u00e4llt insbesondere die Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses durch eine Aufhebungsvereinbarung (unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs), aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrages oder als Folge des Todes des Arbeitnehmers. Genauso wenig gilt die einvernehmliche Ab\u00e4nderung des Arbeitsvertrages als K\u00fcndigung in diesem Sinn (Nicolas Facincani\/Reto Sutter, Massenentlassung: Der Ablauf der Massenentlassung, TREX 04\/2018, S. 202 f.).<\/p>\n
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Grunds\u00e4tzlich wird davon ausgegangen, dass auch \u00c4nderungsk\u00fcndigungen von den Bestimmungen einer Massenentlassung erfasst sind (Vgl. hierzu insbesondere Marco Kamber, Die \u00c4nderungsk\u00fcndigung im Arbeitsvertragsrecht, Bern 2014, S. 325 ff.). Es werden grunds\u00e4tzlich 2 Arten von \u00c4nderungsk\u00fcndigungen unterschieden: die \u00c4nderungsk\u00fcndigung i.e.S. (hier wird formell gek\u00fcndigt und gesagt, die K\u00fcndigung gelte nicht, sofern die neuen Vertragsbedingungen angenommen werden) und die \u00c4nderungsk\u00fcndigung i.w.S. (hier wird eine Vertragsofferte unterbreitet. Es besteht die Absicht, dass gek\u00fcndigt wird, wenn die Offerte nicht angenommen wird).<\/p>\n
\u00c4nderungsk\u00fcndigungen i.e.S. sind auf jeden Fall f\u00fcr die Bestimmung der Grenzwerte einer Massenentlassung mitzuz\u00e4hlen. Unklarer ist die Situation in Bezug auf die \u00c4nderungsk\u00fcndigung i.w.S. Man k\u00f6nnte argumentieren, die K\u00fcndigung sei auch hier geplant. So w\u00e4ren \u00c4nderungsk\u00fcndigungen i.w.S. bereits zum Zeitpunkt der \u00dcbermittlung der \u00c4nderungsofferten f\u00fcr die Bestimmung der Grenzwerte einer Massenentlassung mitzuz\u00e4hlen. Diese Ansicht wird nur vereinzelt vertreten. Auf der anderen Seite kann man argumentieren, dass es im Zeitpunkt der \u00dcbermittlung der \u00c4nderungsofferte noch nicht klar ist, ob dann tats\u00e4chlich eine K\u00fcndigung ausgesprochen wird. Wenn diese tats\u00e4chlich ausgesprochen wird, w\u00fcrde diese aber auf jeden Fall f\u00fcr die Bestimmung der Grenzwerte einer Massenentlassung mitzuz\u00e4hlen sein, im Zeitpunkt der \u00c4nderungsofferte aber noch nicht (Nicolas Facincani\/Reto Sutter, Massenentlassung: Der Ablauf der Massenentlassung, TREX 04\/2018, S. 203).<\/p>\n
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F\u00fcr die Pr\u00fcfung, ob eine Massenentlassung vorliegt, werden nur K\u00fcndigungen betrachtet, welche innert 30 Tagen ausgesprochen werden sollen. Werden also K\u00fcndigungen gestaffelt ausgesprochen, so w\u00e4ren die Vorschriften \u00fcber die Massentlassung nicht anwendbar. F\u00e4lle der Gesetzesumgehung sind aber vorbehalten. Werden die K\u00fcndigungen lediglich gestaffelt ausgesprochen, um die Vorschriften betreffend Massenentlassungen zu umgehen, muss man gem\u00e4ss herrschender Lehre (es gibt aber auch gewichtige Gegenmeinungen (Vgl. etwa Marco Kamber, Die \u00c4nderungsk\u00fcndigung im Arbeitsvertragsrecht, Bern 2014, S.\u00a0330)) mit der Anwendung der entsprechenden Vorschriften rechnen. Solche F\u00e4lle, bei welchen die Gerichte der Ansicht waren, es seien zu Unrecht die Vorschriften \u00fcber die Massenentlassung nicht beachtet worden, sind aber relativ selten, die Folgen w\u00e4ren aber u.U. gewichtig (siehe unten). Sollen etwa im Rahmen von Betriebsschliessungen K\u00fcndigungen gestaffelt ausgesprochen werden, so empfiehlt es sich einerseits daf\u00fcr zu sorgen, dass die K\u00fcndigungen nicht zu nahe beieinander ausgesprochen werden (also nicht gleich unmittelbar nach Ablauf der 30-Tage Frist) und andererseits in der Lage zu sein, sachliche Gr\u00fcnde f\u00fcr die Staffelung der K\u00fcndigungen bereit zu haben.<\/p>\n
Das Gewerbliche Schiedsgericht Basel hatte einen solchen Fall im Jahr 2011 zu beurteilen und hielt f\u00fcr den konkreten Fall fest, dass die zeitliche Staffelung von K\u00fcndigungen eine Umgehung der Vorschriften \u00fcber die Massenentlassung sei, wenn der Arbeitgeber damit keine arbeitsmarktpolitischen Ziele verfolge.<\/p>\n
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Ein Unternehmen kann aus mehreren Betrieben bestehen. Die Pr\u00fcfung, ob eine Massenentlassung vorliegt, findet f\u00fcr jeden einzelnen Betrieb statt (Zusatzbotschaft I zur EWR-Botschaft vom 27. Mai 1992 BBL 1992 V 407). D.h., umfasst ein juristisches Unternehmen mehrere Betriebe, so ist f\u00fcr die Bestimmung der Anzahl Besch\u00e4ftigten sowie der in Betracht gezogenen K\u00fcndigungen nicht auf das Unternehmen, sondern auf die einzelnen Betriebe abzustellen.<\/p>\n
Der Begriff des Betriebs ist im Schweizerischen Recht nicht definiert und aufgrund des europ\u00e4ischen Ursprungs der Massenentlassungsregeln wird hier oft ein Vergleich zu den Regeln in der Europ\u00e4ischen Union herangezogen. Gem\u00e4ss dem Europ\u00e4ischen Gerichtshof bezeichnet der Begriff \u00abBetrieb\u00bb in Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98\/59 die Einheit, der die von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer zur Erf\u00fcllung ihrer Aufgaben angeh\u00f6ren. Ob die fragliche Einheit eine Leitung hat, die selbst\u00e4ndige Massenentlassungen vornehmen kann, ist gem\u00e4ss Europ\u00e4ischem Gerichtshof f\u00fcr die Definition des Begriffs \u00abBetrieb\u00bb nicht entscheidend. Im Urteil Athina\u00efki Chartopoi\u00efa (C\u2011270\/05, EU:C:2007:101) hat der Gerichtshof den Begriff \u201eBetrieb\u201c weiter pr\u00e4zisiert, wobei er insbesondere in Rn.\u00a027 dieses Urteils ausgef\u00fchrt hat, dass f\u00fcr den Zweck der Anwendung der Richtlinie 98\/59 ein \u201eBetrieb\u201c im Rahmen eines Unternehmens u.\u00a0a. eine unterscheidbare Einheit von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stabilit\u00e4t sein kann, die zur Erledigung einer oder mehrerer bestimmter Aufgaben bestimmt ist und \u00fcber eine Gesamtheit von Arbeitnehmern sowie \u00fcber technische Mittel und eine organisatorische Struktur zur Erf\u00fcllung dieser Aufgaben verf\u00fcgt. Durch die Verwendung der Ausdr\u00fccke \u201eunterscheidbare Einheit\u201c und \u201eim Rahmen eines Unternehmens\u201c hat der Gerichtshof klargestellt, dass sich die Begriffe \u201eUnternehmen\u201c und \u201eBetrieb\u201c unterscheiden und dass der Betrieb normalerweise Teil eines Unternehmens ist. Das schlie\u00dft jedoch nicht aus, dass \u2013 sofern ein Unternehmen nicht \u00fcber mehrere unterscheidbare Einheiten verf\u00fcgt \u2013 der Betrieb und das Unternehmen eins sein k\u00f6nnen.<\/p>\n
Diese \u00dcberlegungen k\u00f6nnen auch auf den Schweizer Betriebsbegriff \u00fcbertragen werden: Ein Betrieb ist die selbst am Wirtschaftsleben teilnehmende, organisatorische Zusammenfassung von pers\u00f6nlichen, sachlichen und immateriellen Mitteln zur fortgesetzten Verfolgung eines arbeitstechnischen Zweckes (BGE 129 III 335 E. 2.1 und BGE 137 III 27 E. 3.2.). Unerheblich ist dabei, ob der Betrieb \u00fcber eine eigene Gesch\u00e4ftsleitung verf\u00fcgt, welche \u00fcber die K\u00fcndigungen befinden kann. So hat beispielsweise das Verwaltungsgericht St. Gallen einzelnen Asylzentren Betriebseigenschaft zugebilligt. Es ist selbst dann von eigenst\u00e4ndigen Betrieben auszugehen, wenn diese ausschliesslich oder \u00fcberwiegend Dienstleistungen f\u00fcr Genossenschafter erbringen. So wurde denn auch von kantonalen Instanzen entschieden, dass das Vorliegen eines Betriebes nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass eine Tochtergesellschaft ausschliesslich Dienstleistungen f\u00fcr den Konzern erbringe. Keine gen\u00fcgende Eigenst\u00e4ndigkeit besitzt demgegen\u00fcber etwa die Abteilung Weiterbildung der Z\u00fcrcher Hochschule (Entscheid des Verwaltungsgerichtes ZH).<\/p>\n
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Das Bundesgericht hatte in BGer 4A_531\/2021 vom 18. Juli 2022 mit dem Betriebsbegriff im Zusammenhang mit einer Massenentlassung auseinanderzusetzen.<\/p>\n
Im Zusammenhang mit einer K\u00fcndigung erhob die Arbeitnehmerin Einspruch gegen ihre Entlassung mit der Begr\u00fcndung, dass diese frauendiskriminierend sei und die Verfahren im Zusammenhang mit Massenentlassungen nicht eingehalten w\u00fcrden, weshalb sie missbr\u00e4uchlich sei.<\/p>\n
Die Arbeitnehmerin, welche bei der Post CH AG in der Einheit \u00abPoststellennetz\u00bb in einer Filiale angestellt war, vertrat die Ansicht, dass der Begriff des Betriebs im Sinne von Art. 335d OR bei der Arbeitgeberin der auf schweizerischer Ebene genommenen Einheit \u201ePoststellen-Netz\u201c entspreche und somit das Massentlassungsverfahren h\u00e4tte angewendet werden m\u00fcssen (da somit die entsprechenden Schwellenwerte erreicht w\u00fcrden) und somit nicht nur die einzelne Filiale (bei der sie angestellt war) zu betrachten sei.<\/p>\n
Gem\u00e4ss der Arbeitgeberin ist die streitige Filiale eine sogenannte eigenbetriebene Filiale, d.h. eine Filiale mit F\u00fchrung, die von einem Filialleiter geleitet wird. Ihrer Ansicht nach stellt jede ihrer Filialen, ob mit oder ohne Leitung, einen Betrieb dar.<\/p>\n
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Ein Betrieb ist wie oben ausgef\u00fchrt die selbst am Wirtschaftsleben teilnehmende, organisatorische Zusammenfassung von pers\u00f6nlichen, sachlichen und immateriellen Mitteln zur fortgesetzten Verfolgung eines arbeitstechnischen Zweckes. Unerheblich ist dabei, ob der Betrieb \u00fcber eine eigene Gesch\u00e4ftsleitung verf\u00fcgt, welche \u00fcber die K\u00fcndigungen befinden kann. So hat beispielsweise das Verwaltungsgericht St. Gallen einzelnen Asylzentren Betriebseigenschaft zugebilligt. Es ist selbst dann von eigenst\u00e4ndigen Betrieben auszugehen, wenn diese ausschliesslich oder \u00fcberwiegend Dienstleistungen f\u00fcr Genossenschafter erbringen. So wurde denn auch von kantonalen Instanzen entschieden, dass das Vorliegen eines Betriebes nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass eine Tochtergesellschaft ausschliesslich Dienstleistungen f\u00fcr den Konzern erbringet.<\/p>\n
Auch das Bundesgericht folgte diesem Betriebsbegriff:<\/p>\n
5.3 L\u2019unit\u00e9 d\u00e9terminante pour \u00e9tablir si les seuils pr\u00e9vus \u00e0 l\u2019art. 335d CO sont atteints est celle de l’\u201c \u00e9tablissement \u201c (\u201c Betrieb \u201e, \u201c stabilimento \u201e), mentionn\u00e9e aux ch. 1 \u00e0 3 de cette disposition, et ce bien que l\u2019art. 335d i.i. CO se r\u00e9f\u00e8re \u00e0 la notion d’\u201c entreprise \u201c (\u201c Betrieb \u201e, \u201c azienda \u201e).<\/em><\/p>\n Selon la doctrine, il faut entendre par \u00e9tablissement une structure organis\u00e9e, dot\u00e9e en personnel, en moyens mat\u00e9riels et immat\u00e9riels qui permettent d\u2019accomplir les objectifs de travail. Lorsqu\u2019un employeur poss\u00e8de plusieurs \u00e9tablissements qui font partie de la m\u00eame entreprise, l\u2019existence d\u2019un \u00e9ventuel licenciement collectif se d\u00e9termine dans chaque \u00e9tablissement, et non pas au niveau de l\u2019entreprise (ATF 137 III 27 consid. 3.2 et les r\u00e9f\u00e9rences cit\u00e9es).<\/em><\/p>\n De nombreux auteurs s\u2019accordent sur le fait qu\u2019un \u00e9tablissement doit disposer d\u2019une certaine autonomie mais que celle-ci n\u2019a pas besoin d\u2019\u00eatre financi\u00e8re, \u00e9conomique, administrative ou juridique et sur le fait qu\u2019il n\u2019est pas n\u00e9cessaire que l\u2019\u00e9tablissement ait la comp\u00e9tence de d\u00e9cider seul d\u2019un licenciement collectif (JEAN CHRISTOPHE SCHWAAB, Le licenciement collectif, 2018, p. 41; FACINCANI\/SUTTER, Arbeitsvertrag, 2021, no 47 ad art. 335d CO p. 582; STREIFF\/VON KAENEL\/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e \u00e9d. 2012, no 8 ad art. 335d CO p. 949; SARA LICCI, Die Massenentlassung im schweizerischen Recht, 2018, p. 77 s. n. 121; WYLER\/HEINZER, Droit du travail, 4e \u00e9d. 2019, p. 670; PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, p. 502 n. 3).<\/em><\/p>\n <\/p>\n Das Bundesgericht hat bisher die Frage offen gelassen, ob, wie einige Autoren vorschlagen, der Begriff des Betriebs ausgeweitet werden muss, wenn Betriebe so nahe beieinander liegen, dass sie einen einzigen Betriebsort bilden (BGE 137 III 27 E. 3.2). Die Lehre ist in dieser Frage gespalten. Das wurde auch erneut vom Bundesgericht festgehalten:<\/p>\n 5.5. Le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral a jusqu\u2019ici laiss\u00e9 ouverte la question de savoir si, comme certains auteurs le sugg\u00e8rent, la notion d\u2019\u00e9tablissement doit \u00eatre \u00e9tendue lorsque des \u00e9tablissements sont proches au point de constituer un seul lieu d\u2019exploitation (ATF 137 III 27 consid. 3.2).<\/em><\/p>\n La doctrine est divis\u00e9e sur cette question.<\/em><\/p>\n Une partie des auteurs plaide en faveur d\u2019une comptabilisation commune des cong\u00e9s donn\u00e9s dans des \u00e9tablissements distincts mais proches g\u00e9ographiquement; selon ces auteurs, les \u00e9tablissements font, en effet, partie du m\u00eame march\u00e9 du travail et les cong\u00e9s donn\u00e9s produisent les m\u00eames cons\u00e9quences \u00e9conomiques et sociales que des cong\u00e9s donn\u00e9s dans un seul \u00e9tablissement (AUBERT, op. cit., p. 701; SCHWAAB, op. cit., p. 43; CHRISTIAN BRUCHEZ, in Commentaire du contrat de travail, 2013, no 12 ad art. 335d CO; THOMAS GEISER, in Stellenwechsel und Entlassung, 2e \u00e9d. 2012, p. 94 n. 3.53; le m\u00eame, in Sanierung der AG, 2e \u00e9d. 2003, p. 178; ROLAND A. M\u00dcLLER, Die Arbeitnehmervertretung, 1999, p. 293 s.; M\u00dcLLER, Massenentlassungen, p. 119).<\/em><\/p>\n Une partie importante de la doctrine conteste toutefois cette interpr\u00e9tation, qui n\u2019est selon elle couverte ni par la lettre de la loi ni par l\u2019intention du l\u00e9gislateur telle qu\u2019explicit\u00e9e dans le Message du Conseil f\u00e9d\u00e9ral (cf. supra consid. 5.4); selon elle, des \u00e9tablissements faisant partie de la m\u00eame personne morale sont distincts, m\u00eame s\u2019ils sont proches d\u2019un point de vue g\u00e9ographique ou de par l\u2019activit\u00e9 concern\u00e9e (FACINCANI\/SUTTER, op. cit., no 49 ad art. 335d CO; PORTMANN\/RUDOLPH, in Basler Kommentar, 7e \u00e9d. 2020, no 6 ad art. 335d CO; STREIFF\/VON KAENEL\/RUDOLPH, op. cit., no 8 ad art. 335d CO; WYLER\/HEINZER, ibid.; REHBINDER\/ST\u00d6CKLI, op. cit., no 13 ad art. 335d CO; ADRIAN STAEHELIN, Z\u00fcrcher Kommentar, 4e \u00e9d. 2014, no 3 ad art. 335d CO; LICCI, op. cit., p. 76 n. 119; ISABELLE WILDHABER, Das Arbeitsrecht bei Umstrukturierungen, 2011, p. 276; MEYER, op. cit., pp. 64-66). MEYER souligne qu\u2019une telle comptabilisation commune de plusieurs \u00e9tablissements peut conduire \u00e0 un changement de seuil et, donc, \u00e0 une augmentation du nombre de licenciements n\u00e9cessaires afin que la proc\u00e9dure de licenciement collectif soit applicable (MEYER, op. cit., p. 65).<\/em><\/p>\n <\/p>\n Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass jede Poststelle \u2013 die eine Filiale ist \u2013 ein \u201eBetrieb\u201c im Sinne von Art. 335d OR ist, d.h. eine organisierte Struktur, die mit Personal, materiellen und immateriellen Mitteln ausgestattet ist, die es erm\u00f6glichen, die Arbeitsziele zu erreichen, und die eine gewisse Autonomie geniesst, ohne dass diese Autonomie finanziell, wirtschaftlich, administrativ oder rechtlich sein muss oder die Kompetenz erfordert, allein \u00fcber eine Massenentlassung zu entscheiden.<\/p>\n <\/p>\n Beabsichtigt ein Arbeitgeber eine Massenentlassung, sind durch ihn bestimmte gesetzliche Pflichten zu beachten, welche vorwiegend den Schutz der Arbeitnehmenden und die Information des zust\u00e4ndigen kantonalen Arbeitsamts bezwecken. Das Schweizerische Obligationenrecht (Art.\u00a0335f und Art.\u00a0335g) sieht insbesondere folgende Pflichten des Arbeitgebers vor (Beim Informations- und Konsultationsrecht handelt es sich um Mitwirkungsrechte gem\u00e4ss Art. 10 des Mitwirkungsgesetzes.):<\/p>\n Diese Pflichten sind sodann in der richtigen Reihenfolge vorzunehmen. Die gesetzlichen Vorschriften \u00fcber die Massenentlassung gelten nicht f\u00fcr Betriebseinstellungen infolge gerichtlicher Entscheide sowie bei Massenentlassung im Konkurs oder bei einem Nachlassvertrag mit Verm\u00f6gensabtretung (Art. 335e Abs. 2 OR).<\/p>\n Die Pflicht zur Beachtung der gesetzlichen Pflichten betreffend eine Massenentlassung entsteht in dem Moment, in welchem eine Massenentlassung konkret beabsichtigt wird. Wird eine Massenentlassung aber nur in Betracht gezogen, so werden die Pflichten noch nicht ausgel\u00f6st (BGE 123 III 176.) Unter Umst\u00e4nden kann es aber schwierig sein zu bestimmen, wann eine konkrete Absicht vorliegt oder nicht.<\/p>\n Wichtig ist, dass der definitive Entscheid \u00fcber die Entlassungen erst nach durchgef\u00fchrtem Konsultationsverfahren gef\u00e4llt werden darf. Aus diesem Grund sind, sofern die Bestimmungen \u00fcber die Massenentlassungen anwendbar sind, die Beschl\u00fcsse des Verwaltungsrates jeweils unter der Bedingung zu fassen, dass das Konsultationsverfahren nichts anderes hervorbringt bzw. keine L\u00f6sung offenlegt. Dementsprechend sind auch die Mitteilungen an die Arbeitnehmer und allf\u00e4llige Medienmitteilungen umsichtig zu formulieren (Nicolas Facincani\/Reto Sutter, Massenentlassung: Der Ablauf der Massenentlassung, TREX 04\/2018, S. 204.).<\/p>\n <\/p>\n Beabsichtigt der Arbeitgeber konkret eine Massenentlassung vorzunehmen, so hat er die Arbeitnehmervertretung bzw. die einzelnen Arbeitnehmer (zum relevanten Konsultationspartner vgl. weiter unten) zu informieren. Er muss \u00fcber folgende Faktoren schriftlich (Erst ab dieser Mitteilung l\u00e4uft die Konsultationsfrist bzw. gest\u00fctzt auf diesen Zeitpunkt ist die Dauer der Konsultationsfrist zu bestimmen. F\u00fcr den Fall, dass alle Arbeitnehmer die Konsultationspartner sind (siehe unten), d\u00fcrfte allerdings darauf abzustellen sein, wann der Grossteil der Arbeitnehmer die Information erh\u00e4lt. Wird die Information anl\u00e4sslich einer Mitarbeiterversammlung \u00fcbergeben, sind wohl krankheits- und ferienhalber abwesende Arbeitnehmer nicht zu ber\u00fccksichtigen, ansonsten die Konsultationsfrist nie zu laufen beginnen w\u00fcrde. Das gleiche gilt beim Postversand, hier d\u00fcrfte wohl auf den Tag abzustellen sein, an welchem mit dem Empfang durch die Arbeitnehmer zu rechnen ist, auch wenn die Arbeitnehmer aufgrund von Ferien oder Spitalaufenthalt die Postsendung tats\u00e4chlich nicht erhalten.) Auskunft geben:<\/p>\n Anhand dieser Informationen k\u00f6nnen die Konsultationspartner pr\u00fcfen, ob \u00fcberhaupt eine Massenentlassung vorliegt oder nicht. Dabei sind die Informationen so gut wie m\u00f6glich wahrheitsgetreu anzugeben. Insbesondere m\u00fcssen die Gr\u00fcnde f\u00fcr die Massenentlassung vollst\u00e4ndig und m\u00f6glichst konkret beschrieben werden, damit im Rahmen des Konsultationsverfahrens nach L\u00f6sungen gesucht werden kann. Neue wesentliche Gr\u00fcnde sind nachtr\u00e4glich mitzuteilen und f\u00fchren zu einer neuen Konsultationsfrist (Thomas K\u00e4lin\/Kerstin Kirchhoff, Massenentlassung, in: Jusletter 5. Oktober 2009 Rz. 12).<\/p>\n Oft wird die Er\u00f6ffnung eines Verfahrens zur Massenentlassung mit einer Mitarbeiterversammlung kombiniert, was sinnvoll sein kann, aber vom Gesetz nicht verlangt wird. Die Durchf\u00fchrung einer Mitarbeiterversammlung hat den Vorteil, dass den Mitarbeitern gleich an der Versammlung die schriftliche Information \u00fcbergeben werden kann und sie lediglich den Empfang quittieren. Ansonsten empfiehlt es sich, die schriftliche Information per Einschreiben zuzustellen.<\/p>\n <\/p>\n Eine Kopie der schriftlichen Mitteilung muss dem kantonalen Arbeitsamt zugestellt werden. Die Zustellung kann auch per Fax oder Email-Scan erfolgen. Die Kopie muss mit der schriftlichen Mitteilung an die Arbeitnehmer zu Beginn der Konsultation \u00fcbereinstimmen. Eine Nichtzustellung der Kopie f\u00fchrt zur Verletzung der Konsultationspflicht. Dabei tr\u00e4gt der Arbeitgeber die Pflicht zum Nachweis, dass die Kopie dem Arbeitsamt eingereicht worden ist. Anhand der Zustellung der Mitteilung hat das Arbeitsamt die M\u00f6glichkeit die zu erwartenden Auswirkungen auf den lokalen Arbeitsmarkt abzusch\u00e4tzen.<\/p>\n Das Gesetz gibt keine Antwort auf die Frage, welches Arbeitsamt zu informieren ist, sofern ein Betrieb in mehreren Kantonen liegt. Unseres Erachtens w\u00e4re es wohl ausreichend dasjenige Arbeitsamt zu informieren, in welchem sich der betriebliche Schwerpunkt des Betriebes befindet (A.M. Jean Christophe Schwaab, Le licenciement collectif, collection \u00ab\u00a0Quid luris\u00a0\u00bb, Gen\u00e8ve\/Zurich\/B\u00e2le 2018, S. 44.). Gerichtsentscheide zu dieser Frage sind aber, soweit ersichtlich, nicht ergangen und der vorsichtige Arbeitgeber wird im Zweifel alle kantonalen Arbeits\u00e4mter derjenigen Kantone informieren, in welchen der betreffende Betrieb \u00fcber Standorte verf\u00fcgt.<\/p>\n <\/p>\n Der Arbeitgeber muss zu den obigen Mindestinformationen jegliche weiteren zweckdienlichen Ausk\u00fcnfte erteilen (Sind die einzelnen Arbeitnehmer die Konsultationspartner, so sind die zus\u00e4tzlichen zweckdienlichen Ausk\u00fcnfte nicht allen Arbeitnehmern, sondern nur denjenigen zu erteilen, welche diese verlangen. Schriftlichkeit der Ausk\u00fcnfte ist nicht verlangt. Zum Umfang der Information siehe insbesondere Laura Widmer\/Matthew T. Reiter, Bemerkungen zu den Urteilen des Schweizerischen Bundesgerichts vom 17. M\u00e4rz 2011 (4A_483\/2010) i.S. Gewerkschaft X. c. A. AG, sowie des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 16. Juli 2010 (ZKAPP.2009.74), AJP 2011, p. 1103 ff.). Dabei haben sich die Arbeitnehmer auf Informationen zu beschr\u00e4nken, die f\u00fcr die Auswahl, Ausarbeitung und Verbesserung erfolgsversprechender Projekte notwendig sind (BGE 137 III 162 E. 2.1.). Darunter versteht man etwa Angaben<\/p>\n Die Mitteilung der zweckdienlichen Ausk\u00fcnfte muss der Arbeitgeber, anders als die Mindestinformationen, nicht von sich aus vornehmen. Die fr\u00fchzeitige und Eigeninitiative Mitteilung seitens Arbeitgeber kann aber zur Vermeidung von unn\u00f6tigen Verl\u00e4ngerungen des Verfahrens von Vorteil sein. Es empfiehlt sich, dass der Arbeitgeber den Arbeitgebern eine bestimmte Person oder Anlaufstelle im Betrieb bekannt gibt, an welche man sich mit Informationsbegehren wenden kann. Am Besten wird dies gleich in das zwingende Informationsschreiben integriert.<\/p>\n <\/p>\n Nach Art. 335f OR ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Arbeitnehmerschaft (d.h. der Arbeitnehmervertretung wo eine solche vorhanden ist oder den Arbeitnehmern, wo keine Vertretung vorhanden ist.)zur geplanten Massenentlassung zu konsultierten (Die Informationspflicht ist eigentlich bereits Teil der Konsultation.) und ihnen die M\u00f6glichkeit zu geben, Vorschl\u00e4ge zu unterbreiten, wie die K\u00fcndigungen vermieden oder deren Zahl beschr\u00e4nkt sowie ihre Folgen gemildert werden k\u00f6nnen (den Arbeitnehmern steht aber kein Mitbestimmungsrecht zu. Vgl. hierzu Thomas Geiser\/Roland M\u00fcller, Arbeitsrecht in der Schweiz, Bern 2018, N 597) Dazu muss der Arbeitgeber der Arbeitnehmerschaft s\u00e4mtliche zweckdienlichen Ausk\u00fcnfte erteilen und ihnen gewisse Informationen schriftlich mitteilen (vgl. hiervor). Den Arbeitsnehmern ist eine angemessene Frist f\u00fcr die Einreichung ihrer Vorschl\u00e4ge zu setzen. Die Frist ist an die Dringlichkeit und Komplexit\u00e4t der Angelegenheit sowie an den Organisationsgrad der Arbeitnehmer anzupassen. Eine gut organisierte Arbeitnehmervertretung braucht weniger Zeit f\u00fcr die Konsultation als eine nicht organisierte Arbeitnehmerschaft. In der Regel sollte eine Frist von mindestens 10 Tagen gew\u00e4hrt werden. In einfachen oder sehr dringlichen F\u00e4llen werden auch k\u00fcrzere Fristen zugelassen (zur Frist siehe insbesondere J\u00fcrg Br\u00fchwiler, Einzelarbeitsvertrag, Art. 335 f N 3)<\/p>\n Das Ziel der Konsultation besteht darin, eine Einigung zu erzielen (vgl. zum Gesetzgebungsprozess: Sara Licci, Massenentlassung im schweizerischen Recht, Diss. Z\u00fcrich 2018, N 166) bzw. Massenentlassungen m\u00f6glichst zu verhindern, deren Zahl zu beschr\u00e4nken oder mindestens deren Folgen zu lindern.<\/p>\n Die Arbeitgeber- und die Arbeitnehmerseite haben im Bereich der betrieblichen Mitwirkung, wozu auch das Konsultationsverfahren bei Massenentlassungen z\u00e4hlt (Art. 10 lit. c MwG), nach Treu und Glauben zusammenzuarbeiten (Art. 11 Abs. 1 MwG).<\/p>\n Angesichts dieser Pflicht zum Verhalten nach Treu und Glauben und zum Zwecke der Zielerreichung des Konsultationsverfahrens, die Vermeidung von K\u00fcndigungen oder mindestens deren Reduzierung, hat die Arbeitgeberseite sich ernsthaft mit den Vorschl\u00e4gen des Sozialpartners auseinanderzusetzen. Der Arbeitnehmerschaft muss die M\u00f6glichkeit gew\u00e4hrt werden, auf die Entscheidfindung des Arbeitgebers einzuwirken (BGE 130 III 102 E.4.2). Allerdings ist der Arbeitgeber frei, Vorschl\u00e4ge der Arbeitnehmerschaft tats\u00e4chlich umzusetzen; sie sind f\u00fcr ihn nicht etwa verbindlich, wenn sie aus Sicht eines objektiven Dritten allenfalls nicht sinnvoll erscheinen. Das Gesetz schreibt nicht vor, wie lange die Pr\u00fcfungsphase zu dauern hat. Damit der Arbeitgeber nicht in Zeitnot ger\u00e4t und sich auch nicht der Kritik aussetzen lassen muss, er h\u00e4tte sich nicht gen\u00fcgend ernsthaft mit den Vorschl\u00e4gen auseinandergesetzt, sollte er eine ausreichend bemessene Zeitspanne einplanen, binnen welcher er die Vorschl\u00e4ge pr\u00fcft und seinen Entscheid f\u00e4llt (Thomas K\u00e4lin\/No\u00eblle Stalder, Massenentlassung und Sozialplan, in: AJP 2018 S. 1014, S. 1017 f.) U.E. kann aber auch ein Tag zur Beurteilung gen\u00fcgend sein. Die Pr\u00fcfung kann zudem bereits w\u00e4hrend dem laufenden Konsultationsverfahren stattfinden, sofern die Vorschl\u00e4ge bereits vorher eingereicht werden.<\/p>\n \u00dcber den Inhalt des Konsultationsrechts besteht in der juristischen Lehre Uneinigkeit. Ein Teil der Lehre versteht darunter ein reines Anh\u00f6rungsrecht. Ein anderer Teil der Lehre spricht sich f\u00fcr ein eigentliches Mitspracherecht aus, bei welchem der Arbeitgeber verpflichtet ist, sich mit den Vorschl\u00e4gen der Arbeitnehmer ernsthaft auseinanderzusetzen und eine allf\u00e4llige Ablehnung der Vorschl\u00e4ge zu begr\u00fcnden. Der zweiten Meinung folgend, hat das Obergericht des Kantons Z\u00fcrich eine Begr\u00fcndungspflicht bei Ablehnung der Vorschl\u00e4ge grunds\u00e4tzlich bejaht (ZR 103\/2004 S. 14-21, E. 10). Andere Meinungen wiederum fordern sogar einen Dialog zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmerschaft, mithin also eine gemeinsame Beratung (auch wenn man diese Beratungspflicht bejahen w\u00fcrde (was vorliegend aber abgelehnt wird), so w\u00e4ren in die Beratung, bei Fehlen einer Arbeitnehmervertretung h\u00f6chstens diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, welche Vorschl\u00e4ge eingebracht haben.). Das Bundesgericht hielt schlicht fest, dass der Arbeitgeber aus dem Grundsatz nach Treu und Glauben (vgl. Art. 11 MwG) verpflichtet sei, die L\u00f6sungsvorschl\u00e4ge seri\u00f6s zu pr\u00fcfen (BGE 137 III 162 E.1.1. Gem\u00e4ss Bundesgericht ist eine Auseinandersetzung zudem nur ernsthaft, wenn daf\u00fcr gen\u00fcgend Zeit vorgesehen wurde (es kann aber den Umst\u00e4nden entsprechend auch nur ein Tag gen\u00fcgend sein). Eine \u00fcber die schlichte seri\u00f6se Pr\u00fcfung der Vorschl\u00e4ge der Arbeitnehmerschaft hinausgehende Beratungspflicht des Arbeitgebers mit den Arbeitnehmern besteht unseres Erachtens nicht (a.M. Sara Licci, Massenentlassung im schweizerischen Recht, Diss. Z\u00fcrich 2018, N 167, mit Hinweis auch auf die Europ\u00e4ische Rechtsprechung) und auch eine eigentliche Begr\u00fcndungspflicht durch den Arbeitgeber ist, entgegen des obergerichtlichen Entscheids, abzulehnen (Selbst wenn man eine Begr\u00fcndungspflicht bejahen w\u00fcrde, so w\u00e4re die Begr\u00fcndung im Schreiben an das Arbeitsamt, welches den Arbeitnehmern in Kopie zuzustellen ist, ausreichend und eine zus\u00e4tzliche Begr\u00fcndung an die Arbeitnehmer nicht notwendig. Vgl. zur Begr\u00fcndungsflicht der Entscheid des Obergericht Z\u00fcrich: demnach hat \u00abder Arbeitgeber die Pflicht [\u2026], die Arbeitnehmervorschl\u00e4ge zu pr\u00fcfen und seine allf\u00e4llige Ablehnung zu begr\u00fcnden\u00bb (Entscheid vom 2.4.2003, in ZR 103\/2004 S. 14-21, E. 10).).<\/p>\n <\/p>\n Die Konsultationspartnerin des Arbeitgebers beim Verfahren der Massenentlassung ist vorrangig die Arbeitnehmervertretung, sofern eine solche im Betrieb vorhanden ist; fehlt die Arbeitnehmervertretung, sind die Arbeitnehmer direkt zu konsultieren; der Austausch im Rahmen der Konsultation findet aber jeweils nur zwischen dem Arbeitgeber und denjenigen Arbeitnehmern statt, die sich einbringen. Bringt also ein Arbeitnehmer Vorschl\u00e4ge ein, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, dieser Vorschl\u00e4ge allen Mitarbeitern mitzuteilen.<\/p>\n Unseres Erachtens sind dabei nur diejenigen Arbeitnehmer zu konsultieren, welche im Zeitpunkt der Er\u00f6ffnung des Konsultationsverfahrens in einem Arbeitsverh\u00e4ltnis stehen, wobei es sich im Einzelfall aufdr\u00e4ngen kann, auch Arbeitnehmer, die w\u00e4hrend dem Konsultationsverfahren ihre Stelle antreten, zu konsultieren (diesen w\u00e4re in diesem Fall vor deren Stellenantritt die schriftliche Information betreffend die Massenentlassung zuzustellen.).<\/p>\n Zu konsultieren sind nicht etwa nur diejenigen Arbeitnehmer, deren Entlassung geplant ist, sondern alle Arbeitnehmer des fraglichen Betriebs (Vgl. Streiff\/von Kaenel\/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. A., Z\u00fcrich 2012, Art. 335f N 6, S. 967.); nicht jedoch alle Arbeitnehmer des Arbeitgebers.<\/p>\n In F\u00e4llen, bei denen der Arbeitgeber Partei eines Gesamtarbeitsvertrags ist, m\u00fcssen je nach dessen Regelung auch die Arbeitnehmerverb\u00e4nde an der Konsultation beteiligt werden.<\/p>\n <\/p>\n Nach Durchf\u00fchrung der Konsultation hat der Arbeitgeber dem kantonalen Arbeitsamt die beabsichtigte Massenentlassung schriftlich anzuzeigen; eine Kopie dieser Anzeige geht an die Arbeitnehmerschaft.<\/p>\n Die Anzeige muss die Ergebnisse der Konsultation und alle (f\u00fcr das Amt) zweckdienlichen Angaben \u00fcber die beabsichtigte Massenentlassung enthalten.<\/p>\n Der Arbeitnehmerschaft muss eine Kopie dieses Schreibens zugestellt werden. Deswegen d\u00fcrfte eine gesonderte Mitteilung an die Arbeitnehmer \u00fcber die Ergebnisse der Konsultation nicht notwendig sein (Aus Vorsichtsgr\u00fcnden kann es sich aber empfehlen, den Arbeitnehmern die Ergebnisse der Konsultation separat zusammenzufassen und diese Zusammenfassung zusammen mit der Kopie der Mitteilung an das Arbeitsamt den Arbeitnehmern zuzustellen. Oft wird auch anl\u00e4sslich einer Mitarbeiterversammlung \u00fcber die Ergebnisse der Konsultationsverfahrens berichtet, was u.E. in der Regel empfehlenswert ist.).Die Zustellung des Schreibens an das Arbeitsamt ersetzt diese Mitteilung.<\/p>\n Die Arbeitnehmerschaft ist frei, dem Arbeitsamt ihre eigenen Bemerkungen einzureichen. Allerdings muss das Arbeitsamt nicht pr\u00fcfen, ob das Konsultationsverfahren eingehalten wurde. Seine Aufgabe besteht vielmehr darin, nach L\u00f6sungen f\u00fcr die Probleme zu suchen, welche die Massenentlassung aufwirft. Grunds\u00e4tzlich empfiehlt es sich, das zust\u00e4ndige kantonale Arbeitsamt m\u00f6glichst fr\u00fch zu informieren (Die Zust\u00e4ndigkeit des kantonalen Arbeitsamts richtet sich nach dem Standort des Betriebs, auch wenn der Arbeitgeber dort keinen statutarischen Sitz hat. Zur Frage der Zust\u00e4ndig, sofern der Betrieb in verschiedenen Kantonen Standorte hat, siehe oben.).<\/p>\n Ein im Rahmen einer Massenentlassung gek\u00fcndigtes Arbeitsverh\u00e4ltnis endigt in jedem Fall fr\u00fchestens 30 Tage nach der Anzeige an das Arbeitsamt.<\/p>\n <\/p>\n Liegt eine Massenentlassung vor und werden die entsprechenden Vorschriften nicht eingehalten, hat dies sp\u00fcrbare Folgen f\u00fcr den fehlbaren Arbeitgeber.<\/p>\n Zum einen ist gem\u00e4ss Art. 336 Abs. 2 lit. c OR jede K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich, die im Rahmen einer Massenentlassung erfolgt, ohne dass ein Konsultationsverfahren durchgef\u00fchrt worden ist. Verletzt der Arbeitgeber das Konsultationsrecht seiner Mitarbeiter, f\u00fchrt dies folglich dazu, dass jeder der betroffenen Mitarbeiter, der rechtzeitig formelle und inhaltlich korrekt Einsprache gegen seine K\u00fcndigung erhebt, Anspruch auf eine Entsch\u00e4digung in der H\u00f6he von maximal zwei Monatsl\u00f6hnen hat.<\/p>\n Zum anderen kann die Nichtinformation des Arbeitsamts dazu f\u00fchren, dass die Arbeitsverh\u00e4ltnisse fortlaufen und die Arbeitnehmer entsprechende Lohnforderungen stellen k\u00f6nnen.<\/p>\n Beachtlich ist, dass die Sperrfristenregelung gem\u00e4ss Art. 336c OR auch auf K\u00fcndigungen im Rahmen einer Massenentlassung anwendbar sind. Es sei daran erinnert, dass unter Umst\u00e4nden einzelne K\u00fcndigungen aufgrund der arbeitsrechtlichen Bestimmungen \u00fcber den Schutz vor K\u00fcndigungen zur Unzeit (Art.\u00a0336c OR) erst sp\u00e4ter ausgesprochen werden k\u00f6nnen bzw. dass der Ablauf der K\u00fcndigungsfrist neu berechnet werden muss.<\/p>\n In der Praxis ist oft nicht bekannt, dass neben den Informations- und Konsultationspflichten von Art. 335f und 335g OR noch andere Meldepflichten bestehen k\u00f6nnen. So muss der Arbeitgeber die Entlassung einer gr\u00f6sseren Anzahl von Arbeitnehmern sowie Betriebsschliessungen dem zust\u00e4ndigen Arbeitsamt m\u00f6glichst fr\u00fchzeitig, sp\u00e4testens aber mit dem Aussprechen der K\u00fcndigung, melden (Art. 29 AVG). Als „gr\u00f6ssere Anzahl“ gelten dabei zehn Arbeitnehmer wobei dieser Schwellenwert von den Kantonen auf sechs herabgesetzt werden kann (Art. 53 AVV).<\/p>\n <\/p>\n Im Zuge der Revision des Bundesgesetzes \u00fcber Schuldbetreibung- und Konkurs wurde im Jahr 2014 eine Sozialplanpflicht eingef\u00fchrt. Demgem\u00e4ss ist im Falle der K\u00fcndigung von 30\u00a0Arbeitnehmern innerhalb von 30 Tagen bei Betrieben, in denen \u00fcblicherweise mindestens 250 Arbeitnehmer besch\u00e4ftigt sind, ein Sozialplan zu verhandeln, sofern sich der Arbeitgeber nicht im Konkurs oder einem Nachlassverfahren befindet. Beide Grenzwerte, 30 bzw. 250 Arbeitnehmer beziehen sich auf den betroffenen Betrieb und nicht etwa auf den Arbeitgeber (so auch Sara Licci, Massenentlassung im schweizerischen Recht, Diss. Z\u00fcrich 2018). Werden die Schwellen nicht erreicht, so ist es m\u00f6glich, dass ein anwendbarer Gesamtarbeitsvertrag die Pflicht zum Sozialplan vorsieht. Ebenso steht es jedem Arbeitgeber frei, auf freiwilliger Basis einen Sozialplan zu erlassen.<\/p>\n Besteht eine Sozialplanpflicht, so muss der Arbeitgeber mit dem Konsultationspartner also aktiv Verhandlungen f\u00fchren, welche zwingend in einem Sozialplan m\u00fcnden m\u00fcssen. K\u00f6nnen sich die Parteien nicht auf einen Sozialplan einigen, so muss ein Schiedsgericht bestellt werden, das schliesslich verbindlich den Sozialplan aufstellt.<\/p>\n <\/p>\n Im Rahmen der Ausgestaltung und Umsetzung eines Sozialplans sind sowohl die gesetzlichen als auch vertraglichen Verpflichtungen zu gew\u00e4hrleisten. Hierzu sind insbesondere zu erw\u00e4hnen:<\/p>\n <\/p>\n Was genau Inhalt des Sozialplans sein soll, dar\u00fcber schweigt sich das Gesetz aus. Es wird lediglich festgelegt, dass im Sozialplan Massnahmen festgelegt werden sollen, um K\u00fcndigungen zu vermeiden, deren Zahl zu beschr\u00e4nken und deren Folgen zu mindern. Damit k\u00f6nnen im Sozialplan grunds\u00e4tzlich alle Massnahmen vereinbart bzw. angeordnet werden, die zur Erreichung dieser Ziele zweckm\u00e4ssig sind. Folgende Massnahmen k\u00f6nnen grunds\u00e4tzlich Inhalt eines Sozialplans sein:<\/p>\n Hierbei muss jedoch beachtet werden, dass der Sozialplan den Fortbestand des massgebenden Betriebs nicht gef\u00e4hrden darf (Art. 335h Abs. 2 OR). Weitere gesetzliche Vorgaben f\u00fcr den Umfang der Sozialplanleistungen bestehen nicht.<\/p>\n <\/p>\n In Sozialpl\u00e4nen tritt man oft Regelungen an, welche gewisse Arbeitnehmer, etwa diejenigen, welche bereits lange f\u00fcr den entsprechenden Arbeitgeber t\u00e4tig sind, oder \u00e4lter sind, bevorzugen. Nachfolgend sollen diese Regelung unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung der Arbeitnehmer analysiert werden.<\/p>\n In der Schweiz ist ein arbeitsrechtlicher, geschlechts\u00fcbergreifender Gleichbehandlungsgrundsatz anerkannt. Dieser Gleichbehandlungsgrundsatz leitet sich aus der Pflicht des Arbeitgebers zum Schutz der Pers\u00f6nlichkeit der Arbeitnehmer ab (Art. 328 OR). Das Gleichbehandlungsgebot gilt anerkanntermassen auch bei freiwilligen Sozialleistungen wie Abgangsentsch\u00e4digungen (BGer 4A_63\/2007 vom 6.7.2007, KGer SG in JAR 2009 S. 579 E.III.4.c, GPr\u00e4s 3 Bern-Laupen, in: pl\u00e4doyer 2001\/5 S. 68). Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung stellt eine Pers\u00f6nlichkeitsverletzung der Arbeitnehmer dar.<\/p>\n Jedoch hat das Bundesgericht festgestellt, dass der Grundsatz der Vertragsfreiheit dem Gleichbehandlungsgebot vorgeht: \u00abEn mati\u00e8re de contrat individuel de travail, la jurisprudence a d\u00e9j\u00e0 affirm\u00e9 que la libert\u00e9 contractuelle pr\u00e9valait sur le principe de l’\u00e9galit\u00e9 de traitement\u00bb (BGE 129 III 276 E. 3.2). Aufgrund der Vertragsfreiheit sind deshalb grunds\u00e4tzlich beliebige Differenzierungen zwischen einzelnen Arbeitnehmern zul\u00e4ssig. Somit ist zwar ein arbeitsrechtlicher, geschlechter\u00fcbergreifender Gleichbehandlungsgrundsatz anerkannt, allerdings ist dessen Schutzwirkung begrenzt (Streiff\/von Kaenel\/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. A., Z\u00fcrich 2012, Art. 328 N 12, S. 534.).<\/p>\n Eine pers\u00f6nlichkeitsverletzende Ungleichbehandlung liegt nur im Falle einer willk\u00fcrlichen (also sachlich ungerechtfertigten), individuellen Diskriminierung vor. Gem\u00e4ss Bundesgericht kann jedoch auch eine unsachliche Entscheidung des Arbeitgebers nur dann als Pers\u00f6nlichkeitsverletzung und damit als Verstoss gegen das individuelle Diskriminierungsverbot gelten, wenn darin eine den Arbeitnehmer verletzende Geringsch\u00e4tzung seiner Pers\u00f6nlichkeit zum Ausdruck kommt, was von vornherein nur dann gegeben sein kann, wenn ein einzelner Arbeitnehmer gegen\u00fcber einer Vielzahl von Arbeitnehmern deutlich schlechter gestellt wird \u2013 nicht jedoch, wenn nur ein einzelner Arbeitnehmer bessergestellt wird (BGE 129 III 276 E. 3.1. Das Z\u00fcrcher Obergericht hat diesbez\u00fcglich spezifiziert, dass die gew\u00e4hlte Einzahl „ein Arbeitnehmer“ wohl nicht w\u00f6rtlich zu verstehen sei; auch die vom Bundesgericht angef\u00fchrten Literaturstellen gingen davon aus, auch eine ganze (wenn auch kleine) Gruppe von Arbeitnehmern k\u00f6nne rechtswidrig schlechter gestellt sein (ZR 104\/2005 S. 141, 10.03.2004, Obergericht Z\u00fcrich, S. 141\u2013147). Sodann stellte das Z\u00fcrcher Obergericht fest, dass der streitige Fall einen Grenzfall darstelle: Ein Sechstel der Mitarbeitenden resp. der Stellenprozente (welche i.c. diskriminiert wurden) sei an sich zwar bereits ein relativ erheblicher Teil der ganzen Belegschaft. Anderseits k\u00f6nne es stossend sein, eine klare pers\u00f6nlichkeitsverletzende Schlechterstellung (nur) aufgrund dieses zahlenm\u00e4ssigen Verh\u00e4ltnisses als unangreifbar zu behandeln.). Somit ist eine sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung eines einzelnen Arbeitnehmers oder einer Minderheit von Arbeitnehmern gegen\u00fcber der Mehrheit der Belegschaft oder die Besserstellung der Mehrheit der Belegschaft, aber eben nicht aller, unzul\u00e4ssig. Demgegen\u00fcber ist die Besserstellung eines einzelnen Arbeitnehmers oder einer Minderheit bzw. kleinen Gruppe von Arbeitnehmern sowie die Benachteiligung von gr\u00f6sseren Gruppen oder gar ganzen Mitarbeiterkategorien nicht zu beanstanden (Streiff\/von Kaenel\/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. A., Z\u00fcrich 2012, Art. 328 N 12, S. 534 mit Verweis auf OGer ZH in JAR 2006, S.\u00a0546 und KGer SG in JAR 2009, S. 579):<\/p>\n In der Regel ist somit eine Differenzierung nach den zu erwartenden Nachteilen und ihrer Vermeidbarkeit legitim. So ist eine Klausel im Sozialplan, wonach Arbeitnehmer, die eine andere zumutbare Anstellung im Betrieb oder Konzern abgelehnt oder bereits eine neue Stelle gefunden haben, keine oder eine tiefere Abfindung erhalten, nicht zu beanstanden. Ebenfalls denkbar w\u00e4re, nur denjenigen Arbeitnehmern eine Abfindung zu entrichten, die bis zum Ende der K\u00fcndigungsfrist keine neue Stelle gefunden haben (Botschaft zur \u00c4nderung des Bundesgesetzes \u00fcber Schuldbetreibung und Konkurs (Sanierungsrecht) vom 8. September 2010 BBl 2010, 6498).Sodann sind in der Praxis h\u00e4ufig (zul\u00e4ssige) Klauseln anzutreffen, welche die Ausrichtung oder den Umfang von Leistungen vom Alter oder Dienstalter des Arbeitnehmers abh\u00e4ngig machen (BSK – Portmann\/Rudolph, Art. 335 h N 6). Je nach Ausgestaltung kann eine im Rahmen eines Sozialplanes gew\u00e4hrte Abgangsentsch\u00e4digung somit beispielsweise eine Sozial-, eine Lebensalters- und eine Dienstalterskomponente enthalten, deren Endbetrag sich sodann aus einer festgesetzten Berechnungsgrundlage mit diversen Komponenten ergibt. Es ist zudem m\u00f6glich, die H\u00f6he der Abgangsentsch\u00e4digung durch einen bestimmten Betrag (beispielsweise ein Jahresbasisgehalt) zu deckeln. Als weitere Regelungsinhalte kann der Arbeitgeber zus\u00e4tzlich eine Einmalzahlung f\u00fcr jedes berechtigte Kind (gem\u00e4ss Kinderzulage) vorsehen oder einen zus\u00e4tzlichen Leistungsanspruch f\u00fcr vorzeitig Pensionierte ausdr\u00fccklich ausschliessen.<\/p>\n Der Sozialplan setzt somit grunds\u00e4tzlich keine inhaltliche Gleichbehandlung s\u00e4mtlicher Arbeitnehmer voraus (BK – Rehbinder\/St\u00f6ckli, Art. 335h N 4.). Allerdings darf er nicht nach unzul\u00e4ssigen Kriterien differenzieren (Diskriminierungsverbot).<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Autoren: Nicolas Facincani \/ \u00a0<\/a>Reto Sutter<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Die Durchf\u00fchrung einer Massenentlassung stellt eine besondere Herausforderung f\u00fcr die Gesch\u00e4ftsleitung und Personalverantwortlichen dar \u2013 dies nicht nur auf rechtlicher und organisatorischer, sondern auch auf emotionaler Ebene. 1. 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4,4 Einzelne Filiale ist ein Betrieb<\/h4>\n
5. Ablauf des Verfahrens zur Massenentlassung<\/h3>\n
\n
6. Informationspflicht<\/h3>\n
6.1 Mindestmitteilungen<\/h4>\n
\n
6.2 Kopien an das Arbeitsamt<\/h4>\n
6.3 Weitere zweckdienliche Ausk\u00fcnfte<\/h4>\n
\n
7. Konsultationsverfahren<\/h3>\n
8. Konsultationspartner<\/h3>\n
9. Information des Arbeitsamtes<\/h3>\n
10. Verletzung der Vorschriften zur Massenentlassung \u2013 Konsequenzen<\/h3>\n
11. Sozialplanpflicht<\/h3>\n
11.1 Gesetzliche und vertragliche Verpflichtungen<\/h4>\n
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11.2 Ausgestaltung eines Sozialplans<\/h4>\n
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11.3 Exkurs: Pflicht zur Gleichbehandlung der Arbeitnehmer?<\/h4>\n
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Weitere Beitr\u00e4ge zur Massenentlassung:<\/h4>\n
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