Im Zusammenhang mit der Leistung von Milit\u00e4rdienst stellen sich f\u00fcr Arbeitgeber und Arbeitnehmer immer wieder Fragen \u00fcber die Lohnzahlung (unter Ber\u00fccksichtigung der Leistungen der Erwerbsersatzordnung), die K\u00fcndigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses und \u00fcber eine eventuelle K\u00fcrzung der Ferien.<\/p>\n
Die nachfolgenden Regelungen gelten gleichermassen f\u00fcr Milit\u00e4r- und Schutzdienst- oder Zivildienstleistende.<\/p>\n
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Art. 324a OR sieht als Ausnahme vom Prinzip \u201eohne Arbeit kein Lohn\u201c vor, dass unter bestimmten Voraussetzungen der Lohn weiterhin geschuldet ist, auch wenn der Grund f\u00fcr fehlende Arbeitsleitung auf der Seite des Arbeitnehmers liegt.<\/p>\n
Der Lohnanspruch nach Art. 324a OR besteht nur, sofern die folgenden Voraussetzungen kumulativ erf\u00fcllt sind:<\/p>\n
Ist der Arbeitnehmer auf Grund gesetzlicher Vorschrift gegen die wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter Arbeitsverhinderung aus Gr\u00fcnden, die in seiner Person liegen, obligatorisch versichert, so hat der Arbeitgeber den Lohn nicht zu entrichten, wenn die f\u00fcr die beschr\u00e4nkte Zeit geschuldeten Versicherungsleistungen mindestens vier F\u00fcnftel des darauf entfallenden Lohnes decken. Sind die Versicherungsleistungen geringer, so hat der Arbeitgeber die Differenz zwischen diesen und vier F\u00fcnfteln des Lohnes zu entrichten. Werden die Versicherungsleistungen erst nach einer Wartezeit gew\u00e4hrt, so hat der Arbeitgeber f\u00fcr diese Zeit mindestens vier F\u00fcnftel des Lohnes zu entrichten (Art. 324b OR).<\/p>\n
Aus dieser Regelung ergibt sich: Dem Arbeitnehmer, der wegen der Leistung von obligatorischem Milit\u00e4r- oder Schutzdienst oder der Leistung von Zivildienst an der Arbeitsleistung verhindert ist, hat der Arbeitgeber unter der Voraussetzung, dass das Arbeitsverh\u00e4ltnis mehr als drei Monate gedauert hat oder f\u00fcr mehr als drei Monate eingegangen ist, f\u00fcr „eine beschr\u00e4nkte Zeit“ die Erwerbsausfallentsch\u00e4digung (vgl. Ziff. 32) auf 80% des Lohnes zu erg\u00e4nzen, den der Arbeitnehmer vor der Dienstleistung bezogen hat. Sofern der Arbeitnehmer auch einen Naturallohn bezieht (Verpflegung und\/oder Unterkunft), sind die 80% des vor der Dienstleistung bezogenen Lohnes vom Barlohn und vom ausfallenden Naturallohn in Geld zu berechnen (Art. 324a und 324b OR).<\/p>\n
Von den Vorschriften \u00fcber die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers darf nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art. 362 OR), hingegen kann durch schriftliche Vereinbarung (Einzelarbeitsvertrag, Gesamtarbeitsvertrag oder Normalarbeitsvertrag) eine abweichende Regelung getroffen werden, wenn sie f\u00fcr den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist.<\/p>\n
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Nach Art. 336c OR wird die vom Arbeitgeber ausgesprochene K\u00fcndigung w\u00e4hrend gewissen Fristen als nicht opportun angesehen, daher wird der Arbeitnehmer in den entsprechenden Situationen gesch\u00fctzt. Abs. 1 listet die Situationen auf, in welchen der Arbeitnehmer den Schutz erf\u00e4hrt, Abs. 2 soll dem Arbeitnehmer helfen, indem die K\u00fcndigungsfrist verl\u00e4ngert wird um eine neue Stelle zu finden, wenn eine sog. Sperrfirst nach ausgesprochener K\u00fcndigung eintritt. Abs. 3 soll dann die Vertragsdauer verl\u00e4ngern, die um den Wechsel zu erleichtern. Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverh\u00e4ltnis nicht k\u00fcndigen w\u00e4hrend der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr w\u00e4hrend 30 Tagen, ab zweitem bis und mit f\u00fcnftem Dienstjahr w\u00e4hrend 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr w\u00e4hrend 180 Tagen.<\/p>\n
Wird eine K\u00fcndigung w\u00e4hrend einer Schutzfrist ausgesprochen, ist diese nichtig. Will ein Arbeitgeber an der K\u00fcndigung festhalten, muss er die K\u00fcndigung nach Ablauf der Schutzfrist wiederholen. Eine Umwandlung einer nichtigen K\u00fcndigung in eine g\u00fcltige K\u00fcndigung ist nicht m\u00f6glich. Wird eine K\u00fcndigung vor Beginn einer Sperrfrist ausgesprochen und tritt eine Sperrfrist w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist ein, so wird der Ablauf der K\u00fcndigungsfrist unterbrochen und erst nach Ablauf der Sperrfrist forstgesetzt.<\/p>\n
Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverh\u00e4ltnis, sofern die Probezeit abgelaufen ist, w\u00e4hrend obligatorischem Milit\u00e4r- oder Schutzdienst und w\u00e4hrend dem Zivildienst nicht k\u00fcndigen. Dauert die Dienstleistung mehr als 11 Tage, so darf der Arbeitgeber das Arbeitsverh\u00e4ltnis auch 4 Wochen vor und 4 Wochen nach der Dienstleistung nicht k\u00fcndigen (Art. 336c Abs. 1 Bst. a OR).<\/p>\n
Eine vom Arbeitgeber w\u00e4hrend einer solchen Sperrfrist erkl\u00e4rte K\u00fcndigung ist nichtig, d.h. sie bleibt auch dann wirkungslos, wenn die Sperrfrist abgelaufen ist.<\/p>\n
Hat der Arbeitgeber die K\u00fcndigung vor Beginn dieser Sperrfrist ausgesprochen und ist die K\u00fcndigungsfrist bis zum Beginn der Sperrfrist noch nicht abgelaufen, so steht die K\u00fcndigungsfrist w\u00e4hrend der Sperrfrist still und l\u00e4uft erst nach deren Ablauf weiter (Art. 336c Abs. 2 OR). Sollte die so verl\u00e4ngerte K\u00fcndigungsfrist nicht gleichfalls auf einen ordentlichen K\u00fcndigungstermin fallen (Ende eines Monats), so verl\u00e4ngert sie sich ohne weiteres bis zum n\u00e4chstm\u00f6glichen K\u00fcndigungstermin (Art. 336c Abs. 3 OR).<\/p>\n
Sofern ein Vorgesetzter oder der Arbeitgeber selbst obligatorischen Milit\u00e4r- oder Schutzdienst oder Zivildienst leistet, darf der Arbeitnehmer, der die T\u00e4tigkeit des Vorgesetzten oder des Arbeitgebers selbst zu \u00fcbernehmen hat, nach abgelaufener Probezeit das Arbeitsverh\u00e4ltnis w\u00e4hrend einer Sperrfrist von gleicher Dauer – bezogen auf die Dienstleistung des Vorgesetzten oder Arbeitgebers – nicht k\u00fcndigen (Art. 336d OR). Die Sperrfrist hat in diesem Fall gleiche Wirkungen f\u00fcr den Arbeitnehmer wie f\u00fcr den Arbeitgeber (eine vom Arbeitnehmer w\u00e4hrend der Sperrfrist erkl\u00e4rte K\u00fcndigung ist nichtig und f\u00fcr eine vor der Sperrfrist erkl\u00e4rte K\u00fcndigungsfrist in ihrem Ablauf durch die Sperrfrist unterbrochen).<\/p>\n
Nicht unter die Vorschriften \u00fcber den K\u00fcndigungsschutz f\u00e4llt die fristlose Aufl\u00f6sung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses aus wichtigen Gr\u00fcnden durch den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer (Art. 337 ff. OR).<\/p>\n
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Wird die K\u00fcndigung aus den folgenden Gr\u00fcnden ausgesprochen, ist sie missbr\u00e4uchlich (liegt eine missbr\u00e4uchliche Entlassung vor) \u2013 unabh\u00e4ngig davon, ob vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgesprochen (Art. 336 OR):<\/p>\n
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In weiteren F\u00e4llen sieht das Gesetz die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung in gewissen F\u00e4llen durch den Arbeitgeber vor:<\/p>\n
Durch Art. 336 OR wird das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB konkretisiert (BGE 134 III 108 E 7.1), womit f\u00fcr eine eigenst\u00e4ndige Anwendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots eigentlich kein Raum bestehen w\u00fcrde (siehe allerdings BGE\u00a0 121 III 60). Somit sind nicht nur die in diesem Artikel aufgelisteten F\u00e4lle missbr\u00e4uchlich. Vielmehr ist Art. 336 nicht abschliessend. Somit fallen auch gegen das Rechtsmissbrauchsverbot fallende F\u00e4lle darunter, die eine mit den in Art. 336 OR genannten vergleichbare Schwere aufweisen (BGE 136 III E 2.3).<\/p>\n
Hat der Arbeitgeber das Arbeitsverh\u00e4ltnis nachweisbar wegen obligatorischem Milit\u00e4r- oder Schutzdienst oder wegen Zivildienst g\u00fcltig gek\u00fcndigt, so ist diese K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich.<\/p>\n
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Der Ferienanspruch eines Arbeitnehmers w\u00e4chst im Verh\u00e4ltnis der geleisteten Arbeit an. Hat ein Arbeitnehmer etwa vier Wochen Ferien pro Jahr, w\u00e4chst sein Ferienanspruch 1.67 Tage pro Monat an. Bei f\u00fcnf Wochen Ferien w\u00e4ren es 2,08 Tage pro Monat. Bei 6 Wochen Ferien gar 2.5 Tage pro Monat.<\/p>\n
Sodann schr\u00e4nkt Art. 329b OR den vorgenannten Grundsatz ein. 329b OR sieht Situationen vor, wo der Ferienanspruch gek\u00fcndigt werden kann.<\/p>\n
Ist der Arbeitnehmer ohne sein Verschulden\u00a0 aus Gr\u00fcnden, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erf\u00fcllung gesetzlicher Pflichten, Aus\u00fcbung eines \u00f6ffentlichen Amtes oder Jugendurlaub von der Arbeit verhindert, so gestaltet sich die Rechtslage grossz\u00fcgiger f\u00fcr den Arbeitnehmer (siehe den Beitrag betreffend die Ferienk\u00fcrzung bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung).<\/p>\n
Es erfolgt keine K\u00fcrzung f\u00fcr den ersten vollen Monat \u2013 es gilt somit eine Karenzfrist (Schonfrist) von einem Monat. Das bedeutet, ab dem 2. vollen Monat erfolgt eine K\u00fcrzung von 1\/12 der Ferien pro weiteren vollen Monat der Verhinderung. Angebrochene Monate der Verhinderung werden nicht ber\u00fccksichtigt.<\/p>\n
Der erste volle Monat der Arbeitsverhinderung wird hier nicht ber\u00fccksichtigt. Ist ein Arbeitnehmer somit w\u00e4hrend insgesamt 1,5 Monaten krank, d\u00fcrfen die Ferien nicht gek\u00fcrzt werden. Ist er 2,5 Monate krank, darf um einen Zw\u00f6lftel gek\u00fcrzt werden.<\/p>\n
Es ist also auf die Gesamtdauer der Abwesenheit abzustellen (als Beispiel: 3,5 Monate). F\u00fcr den zul\u00e4ssigen Ferienabzug sind die angebrochenen Monate nicht zu ber\u00fccksichtigen (Man h\u00e4tte dann drei Monate), dann ist ein Monat abzuziehen (das Resultat ist dann 2 \u2013 man d\u00fcrfte hier um 2 Zw\u00f6lftel k\u00fcrzen).<\/p>\n
F\u00fcr den Milit\u00e4rdienst bedeutet das: Ist der Arbeitnehmer wegen Milit\u00e4r- oder Schutzdienst oder wegen Zivildienst nicht l\u00e4nger als einen Monat an der Arbeitsleistung verhindert, d\u00fcrfen die Ferien nicht gek\u00fcrzt werden (Art. 329b Abs. 2 OR). Dauert die Arbeitsabsenz jedoch l\u00e4nger als einen Monat, darf der Arbeitgeber die Ferien um einen Zw\u00f6lftel k\u00fcrzen, wenn die Verhinderung zwei volle Monate gedauert hat, um zwei Zw\u00f6lftel, wenn sie drei volle Monate gedauert hat, usw. (Art. 329b Abs. 1 OR).<\/p>\n
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Autor:\u00a0Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Im Zusammenhang mit der Leistung von Milit\u00e4rdienst stellen sich f\u00fcr Arbeitgeber und Arbeitnehmer immer wieder Fragen \u00fcber die Lohnzahlung (unter Ber\u00fccksichtigung der Leistungen der Erwerbsersatzordnung), die K\u00fcndigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses und \u00fcber eine eventuelle K\u00fcrzung der Ferien. Die nachfolgenden Regelungen gelten gleichermassen f\u00fcr Milit\u00e4r- und Schutzdienst- oder Zivildienstleistende. Lohnfortzahlungspflicht Art. 324a OR sieht als Ausnahme […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":1224,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_et_pb_use_builder":"","_et_pb_old_content":"","_et_gb_content_width":"","footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":["post-4838","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-unkategorisiert"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4838","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=4838"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4838\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4852,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4838\/revisions\/4852"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/1224"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=4838"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=4838"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=4838"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden Sie\u00a0hier<\/strong><\/a>.<\/h4>\n
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