Die Abgrenzung zwischen privatem Arbeitsrecht und \u00f6ffentlichem Dienstrecht geh\u00f6rt zu den klassischen Grenzfragen des schweizerischen Arbeitsrechts. Auf den ersten Blick scheint die Sache oft einfach: Wer bei einem privaten Unternehmen arbeitet, steht in aller Regel in einem privatrechtlichen Arbeitsverh\u00e4ltnis; wer bei Bund, Kanton oder Gemeinde angestellt ist, denkt zun\u00e4chst an \u00f6ffentliches Personalrecht. In der Praxis zeigt sich aber rasch, dass diese Gegen\u00fcberstellung zu grob ist.<\/p>\n
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Die eigentlichen Probleme entstehen in den Zwischenbereichen. Dazu geh\u00f6ren etwa ausgelagerte Einheiten, Stiftungen, Vereine, Heime, Spit\u00e4ler, sozial- oder gesundheitspolitische Institutionen oder andere Organisationen, die \u00f6ffentliche Aufgaben wahrnehmen, aber rechtlich nicht ohne Weiteres Teil der staatlichen Kernverwaltung sind. Gerade dort ist oft unklar, ob ein Arbeitsverh\u00e4ltnis dem OR oder dem \u00f6ffentlichen Dienstrecht untersteht.<\/p>\n
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Die Qualifikation ist nicht bloss theoretischer Natur. Sie entscheidet dar\u00fcber, welches materielle Recht zur Anwendung kommt, welcher Rechtsweg offensteht, welche Verfahrensgarantien gelten und welche Anforderungen bei K\u00fcndigung, Lohnfestsetzung oder Gleichbehandlung massgebend sind. Wer die Rechtsnatur des Arbeitsverh\u00e4ltnisses falsch einordnet, riskiert deshalb nicht nur materiellrechtliche Fehler, sondern unter Umst\u00e4nden auch den Gang an die falsche Instanz.<\/p>\n
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In der Praxis weisen die \u00e4usseren Merkmale oft in unterschiedliche Richtungen. F\u00fcr \u00f6ffentliches Recht k\u00f6nnte sprechen, dass eine Institution \u00f6ffentliche Aufgaben erf\u00fcllt, staatlich beaufsichtigt wird oder ganz oder teilweise mit \u00f6ffentlichen Mitteln finanziert wird. F\u00fcr Privatrecht k\u00f6nnte umgekehrt sprechen, dass der Arbeitgeber eine privatrechtliche Stiftung, ein Verein oder eine Aktiengesellschaft ist und mit den Mitarbeitenden gew\u00f6hnliche Arbeitsvertr\u00e4ge abschliesst.<\/p>\n
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Die zentrale Frage lautet deshalb nicht einfach, ob eine T\u00e4tigkeit im \u00f6ffentlichen Interesse liegt. Entscheidend ist vielmehr, wie das konkrete Arbeitsverh\u00e4ltnis rechtlich ausgestaltet ist. Massgebend sind insbesondere die Rechtsnatur des Arbeitgebers, die gesetzliche Grundlage der Anstellung und der wirkliche Gehalt des Rechtsverh\u00e4ltnisses.<\/p>\n
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Ist eine Beh\u00f6rde Partei des Rechtsverh\u00e4ltnisses, spricht im Ausgangspunkt viel f\u00fcr \u00f6ffentliches Recht. Bei klassischen Anstellungen des Gemeinwesens ist \u00f6ffentliches Personalrecht daher der Regelfall. Das gilt namentlich dort, wo die Anstellung auf einem Personalgesetz, einer \u00f6ffentlich-rechtlichen Ordnung oder einem entsprechenden Hoheitsakt beruht.<\/p>\n
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Anders liegt es bei der \u00dcbertragung staatlicher Aufgaben auf private Rechtstr\u00e4ger. Wird eine \u00f6ffentliche Aufgabe durch eine privatrechtliche Stiftung, einen Verein oder eine privatrechtliche Gesellschaft wahrgenommen, f\u00fchrt dies nicht automatisch dazu, dass deren Personal \u00f6ffentlich-rechtlich angestellt ist. Gerade darin liegt die Bedeutung von BGE 142 II 154: Die Erf\u00fcllung \u00f6ffentlicher Aufgaben allein gen\u00fcgt nicht, um ein privatrechtliches Arbeitsverh\u00e4ltnis in ein \u00f6ffentlich-rechtliches umzudeuten. Das Bundesgericht f\u00fchrte aus:<\/p>\n
5.2\u00a0Comme le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral a d\u00e9j\u00e0 eu l’occasion de le constater, la Constitution f\u00e9d\u00e9rale ne r\u00e8gle pas la nature juridique des rapports de travail des employ\u00e9s des collectivit\u00e9s publiques. Les motifs qui plaident en faveur du rapport de droit public r\u00e9sident notamment dans la nature particuli\u00e8re de l’Etat et des t\u00e2ches exerc\u00e9es par son personnel, les contraintes constitutionnelles qui p\u00e8sent sur l’Etat employeur, ainsi que l’absence de besoin d’un recours au droit priv\u00e9. Aussi bien la doctrine majoritaire privil\u00e9gie-t-elle le droit public pour r\u00e9gler les rapports de travail du personnel de l’Etat tout en admettant, avec plus ou moins de restrictions, la possibilit\u00e9 de recourir aux contrats de droit priv\u00e9 pour certains salari\u00e9s (arr\u00eat 8C_227\/2014 du 18 f\u00e9vrier 2015 consid. 4.2.2 et les r\u00e9f\u00e9rences de doctrine cit\u00e9es). Le Tribunal f\u00e9d\u00e9ral pour sa part n’exclut pas\u00a0a priori\u00a0la possibilit\u00e9 pour les collectivit\u00e9s publiques de soumettre au droit priv\u00e9, sous certaines conditions toutefois, les rapports de travail qui les lient \u00e0 certains collaborateurs (ATF 118 II 213<\/a> consid. 3 p. 217). Pour d\u00e9terminer si un rapport juridique rel\u00e8ve du droit priv\u00e9 ou du droit public, on ne peut pas se fonder sur la qualification juridique utilis\u00e9e par les parties. Ce qui est d\u00e9cisif, c’est le contenu r\u00e9el du rapport de droit. Si une autorit\u00e9 est partie audit rapport de droit, le droit public est pr\u00e9sum\u00e9 applicable (arr\u00eats 2P.151\/2005 du 9 f\u00e9vrier 2006 consid. 5; 2P.136\/2005 du 14 d\u00e9cembre 2005 consid. 3.1.1). Il est cependant admis que si une t\u00e2che \u00e9tatique est transf\u00e9r\u00e9e \u00e0 une personne morale de droit priv\u00e9, celle-ci reste r\u00e9gie par le droit priv\u00e9, lors m\u00eame qu’elle exercerait des t\u00e2ches publiques. Son personnel est donc r\u00e9gi par le droit priv\u00e9. Il en est de m\u00eame lorsqu’une t\u00e2che \u00e9tatique est transf\u00e9r\u00e9e \u00e0 une entit\u00e9 de droit priv\u00e9 cr\u00e9\u00e9e dans ce but (THIERRY TANQUEREL, Droit public et droit priv\u00e9: unit\u00e9 et diversit\u00e9 du statut de la fonction publique, in Les r\u00e9formes de la fonction publique, Tanquerel\/Bellanger [\u00e9d.], 2012, p. 52; PETER H\u00c4NNI, Personalrecht des Bundes, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Organisationsrecht, 2e\u00a0\u00e9d. 2004, n. 40; PETER HELBLING, Folgen im Personalrecht, in Schaffhauser\/Poledna [\u00e9d.], Auslagerung und Privatisierung von staatlichen und kommunalen Einheiten, 2002, p. 98; voir aussi arr\u00eat 2P.217\/2003 du 22 octobre 2003 consid. 2.3).<\/em><\/p>\n <\/p>\n Der Entscheid macht deutlich, dass staatliche Finanzierung, staatliche Aufsicht oder beh\u00f6rdliche Mitwirkung bei der Lohnfestsetzung f\u00fcr sich allein nicht ausschlaggebend sind. Solche Elemente k\u00f6nnen Ausdruck eines Subventions- oder Aufsichtsregimes sein, ohne die privatrechtliche Arbeitgeberstellung zu verdr\u00e4ngen. Entscheidend bleibt, wer tats\u00e4chlich anstellt, den Lohn festsetzt, die L\u00f6hne auszahlt und \u00fcber die Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses entscheidet.<\/p>\n <\/p>\n Trotzdem bleibt festzuhalten: Bei klassischen Anstellungen von Bund, Kantonen, Gemeinden und anderen \u00f6ffentlich-rechtlichen Arbeitgebern spricht im Zweifel \u00f6ffentliches Recht. Eine privatrechtliche Anstellung ist dort die Ausnahme und setzt eine klare normative Grundlage voraus. Fehlt eine solche, ist grunds\u00e4tzlich von einem \u00f6ffentlich-rechtlichen Dienstverh\u00e4ltnis auszugehen.<\/p>\n <\/p>\n F\u00fcr die Praxis empfiehlt sich eine schrittweise Pr\u00fcfung.<\/p>\n <\/p>\n Zun\u00e4chst ist zu kl\u00e4ren, wer rechtlich als Arbeitgeber auftritt. Handelt es sich um das Gemeinwesen selbst oder um eine \u00f6ffentlich-rechtliche K\u00f6rperschaft oder Anstalt, spricht dies stark f\u00fcr \u00f6ffentliches Recht. Ist Arbeitgeberin dagegen eine privatrechtliche Stiftung, ein Verein oder eine AG, spricht dies grunds\u00e4tzlich f\u00fcr Privatrecht.<\/p>\n <\/p>\n Weiter ist zu pr\u00fcfen, ob die Anstellung auf einem Personalgesetz, einer Verordnung, einer Wahl oder einer Verf\u00fcgung beruht oder ob ein gew\u00f6hnlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde. Die gesetzliche und formelle Grundlage ist ein starkes Indiz f\u00fcr die Qualifikation.<\/p>\n <\/p>\n Von Bedeutung ist auch, wer \u00fcber Einstellung, Funktion, Lohn, Bef\u00f6rderung und K\u00fcndigung entscheidet. Ebenso ist relevant, wer den Lohn bezahlt und ob das Arbeitsverh\u00e4ltnis durch hoheitlichen Akt oder vertraglich begr\u00fcndet wurde. Nicht die Etikette, sondern die tats\u00e4chliche rechtliche Struktur ist entscheidend.<\/p>\n <\/p>\n Staatliche Subventionierung, beh\u00f6rdliche Kontrolle oder Mitspracherechte bei Anstellungsbedingungen k\u00f6nnen ein Hinweis auf Staatsn\u00e4he sein. Sie gen\u00fcgen aber f\u00fcr sich allein nicht, um \u00f6ffentliches Dienstrecht zu begr\u00fcnden. Gerade bei staatsnahen oder subventionierten Institutionen ist deshalb Zur\u00fcckhaltung geboten.<\/p>\n <\/p>\n Nicht ausreichend ist insbesondere der blosse Hinweis, dass eine Institution eine \u00f6ffentliche Aufgabe erf\u00fcllt. Ebenso wenig gen\u00fcgt es, dass eine T\u00e4tigkeit im allgemeinen Interesse liegt oder fr\u00fcher von einer staatlichen Stelle wahrgenommen wurde. Auch eine staatliche Genehmigung von L\u00f6hnen oder Stellen macht aus einer privatrechtlichen Arbeitgeberin noch keinen \u00f6ffentlich-rechtlichen Dienstherrn.<\/p>\n <\/p>\n Die unterschiedlichen L\u00f6sungen zeigen sich gut bei bekannten bundesnahen Unternehmen.<\/p>\n <\/p>\n Bei der SBB ist das Arbeitsverh\u00e4ltnis \u00f6ffentlich-rechtlich gepr\u00e4gt. Die SBB-Angestellten unterstehen dem Bundespersonalgesetz. Trotz organisatorischer Verselbst\u00e4ndigung steht die SBB damit auf der Seite des \u00f6ffentlichen Personalrechts.<\/p>\n <\/p>\n Anders liegt es bei der Post. Dort sind die Arbeitsverh\u00e4ltnisse privatrechtlich ausgestaltet. Die Anstellung erfolgt auf Grundlage des Obligationenrechts.<\/p>\n <\/p>\n Auch bei Swisscom ist das Arbeitsverh\u00e4ltnis privatrechtlich organisiert. Die Arbeitsbedingungen werden vertraglich und \u00fcber Gesamtarbeitsvertr\u00e4ge geregelt, nicht \u00fcber ein klassisches \u00f6ffentlich-rechtliches Personalstatut.<\/p>\n <\/p>\n Diese Beispiele verdeutlichen, dass die Staatsn\u00e4he eines Unternehmens allein noch nichts \u00fcber die Rechtsnatur des Arbeitsverh\u00e4ltnisses sagt. Entscheidend ist vielmehr, wie der Gesetzgeber die Tr\u00e4gerschaft und das Personalstatut konkret ausgestaltet hat. Verselbst\u00e4ndigung kann deshalb je nach Normkonzept zu \u00f6ffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Arbeitsverh\u00e4ltnissen f\u00fchren.<\/p>\n <\/p>\n Die Abgrenzung zwischen OR und \u00f6ffentlichem Dienstrecht l\u00e4sst sich nicht mit einem einzigen Kriterium beantworten. Weder die Wahrnehmung \u00f6ffentlicher Aufgaben noch die Finanzierung durch \u00f6ffentliche Gelder noch die staatliche Aufsicht entscheidet f\u00fcr sich allein. Massgebend ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung des konkreten Arbeitsverh\u00e4ltnisses.<\/p>\n Als Leitlinie kann festgehalten werden: Bei privaten Rechtstr\u00e4gern bleibt das Arbeitsverh\u00e4ltnis grunds\u00e4tzlich privatrechtlich, auch wenn \u00f6ffentliche Aufgaben erf\u00fcllt werden. Bei Bund, Kantonen, Gemeinden und anderen \u00f6ffentlich-rechtlichen Arbeitgebern gilt demgegen\u00fcber im Ausgangspunkt \u00f6ffentliches Recht. Auch Gemeinden k\u00f6nnen zwar privatrechtlich anstellen, aber nur, wenn daf\u00fcr eine hinreichende gesetzliche Grundlage besteht. Fehlt eine solche, kommt im Zweifel \u00f6ffentliches Recht zur Anwendung.<\/p>\n <\/p>\n Autor:\u00a0Nicolas Facincani\u00a0<\/a><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Die Abgrenzung zwischen privatem Arbeitsrecht und \u00f6ffentlichem Dienstrecht geh\u00f6rt zu den klassischen Grenzfragen des schweizerischen Arbeitsrechts. Auf den ersten Blick scheint die Sache oft einfach: Wer bei einem privaten Unternehmen arbeitet, steht in aller Regel in einem privatrechtlichen Arbeitsverh\u00e4ltnis; wer bei Bund, Kanton oder Gemeinde angestellt ist, denkt zun\u00e4chst an \u00f6ffentliches Personalrecht. 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Der Regelfall bei Gemeinwesen<\/h3>\n
Welche Kriterien in der Praxis wichtig sind<\/h3>\n
Erstens: Wer ist Arbeitgeber?<\/h4>\n
Zweitens: Auf welcher Grundlage erfolgt die Anstellung?<\/h4>\n
Drittens: Wie ist das Verh\u00e4ltnis tats\u00e4chlich ausgestaltet?<\/h4>\n
Viertens: Welche Rolle spielen Aufsicht und Finanzierung?<\/h4>\n
Was nicht gen\u00fcgt<\/h4>\n
Beispiele aus der Praxis<\/h3>\n
SBB<\/h4>\n
Post<\/h4>\n
Swisscom<\/h4>\n
Was diese Beispiele zeigen<\/h4>\n
Schlussfolgerung<\/h3>\n
Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden Sie\u00a0hier<\/strong><\/a>.<\/h4>\n
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Umfassende Informationen zum Gleichstellungsgesetz finden Sie\u00a0hier<\/strong><\/a>.<\/h4>\n
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Oder folgen Sie uns auf\u00a0YouTube<\/strong>.<\/a><\/h4>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"