{"id":5132,"date":"2026-06-14T20:11:26","date_gmt":"2026-06-14T18:11:26","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=5132"},"modified":"2026-06-14T20:11:26","modified_gmt":"2026-06-14T18:11:26","slug":"ersatzkuendigung-bei-unklarer-beendigung-des-arbeitsverhaeltnisses","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2026\/06\/14\/ersatzkuendigung-bei-unklarer-beendigung-des-arbeitsverhaeltnisses\/","title":{"rendered":"Ersatzk\u00fcndigung bei unklarer Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses"},"content":{"rendered":"

Das Obergericht des Kantons Z\u00fcrich hat sich im Urteil LA240029 vom 29. Juli 2025<\/a> im Zusammenhang mit einer aufgehobenen K\u00fcndigung auch zur sogenannten Ersatzk\u00fcndigung ge\u00e4ussert. Der Entscheid betraf zwar prim\u00e4r den K\u00fcndigungsschutz nach Gleichstellungsgesetz. F\u00fcr die allgemeine arbeitsrechtliche Praxis ist aber vor allem die Aussage zur Ersatzk\u00fcndigung interessant.<\/p>\n

Das Obergericht hielt fest, dass eine k\u00fcndigende Partei, die Zweifel an der Wirksamkeit einer bereits ausgesprochenen K\u00fcndigung hat, vorsorglich eine Ersatzk\u00fcndigung nachschieben kann. Damit soll verhindert werden, dass sich die Arbeitgeberin nach Kl\u00e4rung der Rechtslage pl\u00f6tzlich in einem ungek\u00fcndigten und weiterhin bestehenden Arbeitsverh\u00e4ltnis wiederfindet.<\/p>\n

Diese Aussage ist praxisrelevant. Sie betrifft nicht nur F\u00e4lle nach Gleichstellungsgesetz, sondern alle Konstellationen, in denen unklar ist, ob das Arbeitsverh\u00e4ltnis tats\u00e4chlich beendet wurde.<\/p>\n

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Ausgangspunkt des Entscheids<\/h3>\n

Im vom Obergericht Z\u00fcrich beurteilten Fall hatte die Arbeitgeberin das Arbeitsverh\u00e4ltnis mit Schreiben vom 27. September 2022 ordentlich auf den 31. Dezember 2022 gek\u00fcndigt. Die Arbeitnehmerin focht diese K\u00fcndigung gest\u00fctzt auf den K\u00fcndigungsschutz nach Gleichstellungsgesetz an. Das Arbeitsgericht Z\u00fcrich hob die K\u00fcndigung auf. Das Obergericht best\u00e4tigte diesen Entscheid.<\/p>\n

Im Berufungsverfahren stellte sich unter anderem die Frage, ob ein nach der K\u00fcndigung publizierter Artikel der Arbeitnehmerin einer Wiedereinstellung entgegenstehe. Die Arbeitgeberin machte geltend, sie habe w\u00e4hrend des laufenden Verfahrens gar nicht erneut k\u00fcndigen k\u00f6nnen, weil die Arbeitnehmerin nicht provisorisch wiedereingestellt worden sei.<\/p>\n

Dieses Argument liess das Obergericht nicht gelten. Es f\u00fchrte aus, dass bei Zweifeln an der Wirksamkeit einer K\u00fcndigung h\u00e4ufig vorsorglich eine Ersatzk\u00fcndigung ausgesprochen werde. Die Zul\u00e4ssigkeit solcher vorsorglicher Ersatzk\u00fcndigungen sei nach der einschl\u00e4gigen Literatur zu bejahen, weil f\u00fcr die empfangende Partei klar sei, dass das Arbeitsverh\u00e4ltnis sp\u00e4testens aufgrund dieser weiteren K\u00fcndigung enden werde.<\/p>\n

10. Unzutreffend ist die Argumentation der Beklagten, dass sie der Kl\u00e4gerin w\u00e4hrend des laufenden Verfahrens nicht erneut h\u00e4tte k\u00fcndigen k\u00f6nnen. Wenn die K\u00fcndigende aufgrund der Umst\u00e4nde Zweifel hat, ob die von ihr ausgesprochene K\u00fcndigung wirksam ist, wird h\u00e4ufig vorsorglich eine Ersatzk\u00fcndigung nachgeschoben, um nicht Gefahr zu laufen, sich nach Kl\u00e4rung der Rechtslage, was Monate oder gar Jahre beanspruchen kann, noch in einem ungek\u00fcndigten und damit nach wie vor bestehenden Arbeitsverh\u00e4ltnis wiederzufinden. Die Zul\u00e4ssigkeit solcher vorsorglicher Ersatzk\u00fcndigungen ist gem\u00e4ss der einschl\u00e4gigen Literatur zu bejahen, denn f\u00fcr den Empf\u00e4nger ist klar, dass das Arbeitsverh\u00e4ltnis sp\u00e4testens aufgrund dieser K\u00fcndigung enden wird (vgl. Streiff\/von Kaenel\/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 335 N 3; vgl. auch BGer 4C.141\/2005 vom 9. Juni 2005 Sachverhalt A.).<\/em><\/p>\n

Die Erw\u00e4gung erfolgte im konkreten Fall zwar im Zusammenhang mit dem besonderen K\u00fcndigungsschutz nach Gleichstellungsgesetz. Das Obergericht hatte nicht die Wirksamkeit einer konkret ausgesprochenen Ersatzk\u00fcndigung umfassend zu beurteilen. Die Aussage ist dennoch praxisrelevant, weil sie best\u00e4tigt, dass eine k\u00fcndigende Partei bei unklarer Beendigungslage nicht einfach abwarten muss.<\/p>\n

Damit macht das Obergericht deutlich: Wer sich auf eine nachtr\u00e4gliche Entwicklung berufen will oder wer unsicher ist, ob eine fr\u00fchere Beendigungserkl\u00e4rung tr\u00e4gt, sollte pr\u00fcfen, ob eine weitere K\u00fcndigung erforderlich ist. Eine Ersatzk\u00fcndigung kann ein wichtiges Mittel sein, um die Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses prozessual und materiell abzusichern.<\/p>\n

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Was ist eine Ersatzk\u00fcndigung?<\/h3>\n

Eine Ersatzk\u00fcndigung ist eine vorsorgliche weitere K\u00fcndigung f\u00fcr den Fall, dass eine fr\u00fchere K\u00fcndigung unwirksam, nichtig, nicht zugestellt oder aus einem anderen Grund nicht geeignet war, das Arbeitsverh\u00e4ltnis zu beenden.<\/p>\n

Typisch ist etwa folgende Formulierung:<\/p>\n

\u201cWir halten an unserer K\u00fcndigung vom [Datum] fest. F\u00fcr den Fall, dass diese K\u00fcndigung wider Erwarten keine Wirkung entfalten sollte, k\u00fcndigen wir das Arbeitsverh\u00e4ltnis hiermit vorsorglich ordentlich auf den n\u00e4chstm\u00f6glichen Termin.\u201d<\/em><\/p>\n

Eine solche K\u00fcndigung heilt die erste K\u00fcndigung nicht r\u00fcckwirkend. Sie schafft vielmehr eine zus\u00e4tzliche Beendigungserkl\u00e4rung. Erweist sich die erste K\u00fcndigung als wirksam, bleibt es grunds\u00e4tzlich bei dieser. Erweist sie sich als unwirksam, kann die Ersatzk\u00fcndigung das Arbeitsverh\u00e4ltnis jedenfalls ab einem sp\u00e4teren Zeitpunkt beenden.<\/p>\n

Entscheidend ist, dass die Ersatzk\u00fcndigung klar formuliert ist. Die empfangende Partei muss erkennen k\u00f6nnen, dass das Arbeitsverh\u00e4ltnis sp\u00e4testens aufgrund der Ersatzk\u00fcndigung enden soll. Unklare, widerspr\u00fcchliche oder taktisch mehrdeutige Erkl\u00e4rungen sind zu vermeiden.<\/p>\n

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Keine Umgehung zwingender Schutzvorschriften<\/h3>\n

Die Ersatzk\u00fcndigung ist kein Instrument, um zwingenden K\u00fcndigungsschutz zu umgehen. Sie ist nur dann wirksam, wenn sie ihrerseits die gesetzlichen Voraussetzungen erf\u00fcllt.<\/p>\n

Das ist besonders wichtig bei Sperrfristen nach Art. 336c OR. Wird eine ordentliche Arbeitgeberk\u00fcndigung w\u00e4hrend einer laufenden Sperrfrist ausgesprochen, ist auch diese K\u00fcndigung nichtig. Eine Ersatzk\u00fcndigung hilft deshalb nur, wenn sie zu einem Zeitpunkt ausgesprochen wird, in dem sie rechtlich zul\u00e4ssig ist.<\/p>\n

Vorbehalten bleibt die fristlose K\u00fcndigung aus wichtigem Grund. Liegt nach Ausspruch einer ordentlichen K\u00fcndigung ein neuer wichtiger Grund vor, kann eine fristlose K\u00fcndigung auch in einer besonderen Situation zul\u00e4ssig sein. Die Ersatzk\u00fcndigung darf deshalb nicht mit der fristlosen K\u00fcndigung verwechselt werden. Sie ist regelm\u00e4ssig eine vorsorgliche ordentliche K\u00fcndigung und muss die daf\u00fcr geltenden Voraussetzungen einhalten.<\/p>\n

Ebenso wenig kann eine Ersatzk\u00fcndigung r\u00fcckwirkend einen fr\u00fcheren Beendigungszeitpunkt schaffen. Die K\u00fcndigungsfrist l\u00e4uft grunds\u00e4tzlich erst ab Zugang der wirksamen Ersatzk\u00fcndigung.<\/p>\n

Zu unterscheiden sind ausserdem unterschiedliche Formen des K\u00fcndigungsschutzes. Bei Art. 336c OR geht es um die Nichtigkeit einer K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Sperrfrist. Beim K\u00fcndigungsschutz nach Gleichstellungsgesetz steht demgegen\u00fcber die gerichtliche Anfechtung und Aufhebung einer K\u00fcndigung im Vordergrund. Gerade deshalb ist bei jeder Fallgruppe separat zu pr\u00fcfen, welche Rechtsfolge die erste K\u00fcndigung hat und ob eine Ersatzk\u00fcndigung \u00fcberhaupt zul\u00e4ssig und sinnvoll ist.<\/p>\n

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Unklare K\u00fcndigung zur Unzeit<\/h3>\n

Eine h\u00e4ufige praktische Konstellation betrifft die K\u00fcndigung zur Unzeit.<\/p>\n

Beispiel: Die Arbeitgeberin k\u00fcndigt einem Arbeitnehmer. Kurz darauf macht dieser geltend, er sei bereits im Zeitpunkt des Zugangs der K\u00fcndigung krankheitsbedingt arbeitsunf\u00e4hig gewesen. Oder es wird ein Arztzeugnis eingereicht, das eine Arbeitsunf\u00e4higkeit r\u00fcckwirkend best\u00e4tigt. In solchen F\u00e4llen kann unklar sein, ob die K\u00fcndigung w\u00e4hrend einer Sperrfrist ausgesprochen wurde.<\/p>\n

Massgebend ist nicht einfach das Datum des K\u00fcndigungsschreibens. Entscheidend ist der Zugang der K\u00fcndigung. F\u00e4llt der Zugang in eine Sperrfrist, entfaltet die ordentliche K\u00fcndigung keine Wirkung. Das Arbeitsverh\u00e4ltnis l\u00e4uft weiter, als w\u00e4re nie gek\u00fcndigt worden.<\/p>\n

F\u00fcr Arbeitgeberinnen ist das riskant. Wird die erste K\u00fcndigung sp\u00e4ter als nichtig beurteilt, besteht das Arbeitsverh\u00e4ltnis fort. Lohnanspr\u00fcche, Sozialversicherungsfragen und weitere Pflichten k\u00f6nnen sich \u00fcber Monate oder sogar Jahre kumulieren.<\/p>\n

In solchen F\u00e4llen kann eine Ersatzk\u00fcndigung sinnvoll sein, sobald keine Sperrfrist mehr l\u00e4uft oder sobald die Arbeitgeberin davon ausgehen darf, dass eine K\u00fcndigung wieder zul\u00e4ssig ausgesprochen werden kann.<\/p>\n

Die Ersatzk\u00fcndigung sollte dann ausdr\u00fccklich als vorsorgliche K\u00fcndigung formuliert werden. Sie sollte nicht den Eindruck erwecken, die Arbeitgeberin anerkenne die Unwirksamkeit der ersten K\u00fcndigung. Gleichzeitig muss klar sein, dass das Arbeitsverh\u00e4ltnis sp\u00e4testens gest\u00fctzt auf die neue K\u00fcndigung beendet werden soll.<\/p>\n

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Unklare Zustellung der ersten K\u00fcndigung<\/h3>\n

Ebenfalls praxisrelevant sind F\u00e4lle, in denen unklar ist, ob die erste K\u00fcndigung der empfangenden Partei \u00fcberhaupt zugegangen ist.<\/p>\n

Eine K\u00fcndigung ist eine empfangsbed\u00fcrftige Willenserkl\u00e4rung. Sie muss der anderen Partei zugehen, damit sie Wirkung entfalten kann. In der Praxis entstehen Streitigkeiten insbesondere bei eingeschriebenen Briefen, nicht abgeholten Sendungen, Ferienabwesenheiten, internen \u00dcbergaben, E-Mail-K\u00fcndigungen oder \u00dcbergaben am Arbeitsplatz.<\/p>\n

Ist die Zustellung nicht beweisbar, kann die k\u00fcndigende Partei nicht sicher sein, dass die K\u00fcndigung wirksam wurde. Auch hier kann eine Ersatzk\u00fcndigung angezeigt sein.<\/p>\n

Beispiel: Die Arbeitgeberin k\u00fcndigt per eingeschriebenem Brief. Der Brief wird nicht abgeholt. Sp\u00e4ter ist unklar, ob dennoch von einem Zugang auszugehen ist. Wartet die Arbeitgeberin nun einfach ab, riskiert sie, dass ein Gericht sp\u00e4ter feststellt, die K\u00fcndigung sei nie zugegangen. Eine erneute, beweissicher zugestellte K\u00fcndigung kann dieses Risiko begrenzen.<\/p>\n

Auch hier gilt: Die Ersatzk\u00fcndigung wirkt nicht r\u00fcckwirkend. Sie beendet das Arbeitsverh\u00e4ltnis fr\u00fchestens nach Ablauf der ab Zugang der Ersatzk\u00fcndigung laufenden K\u00fcndigungsfrist. Gerade deshalb sollte bei Zustellungsunsicherheiten rasch gehandelt werden.<\/p>\n

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Unklares Verlassen der Arbeitsstelle nach Art. 337d OR<\/h3>\n

\u00dcber den entschiedenen Fall hinaus stellt sich die Frage nach Ersatzk\u00fcndigungen auch bei unklaren Beendigungslagen, etwa bei Art. 337d OR. Danach kann der Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen eine Entsch\u00e4digung verlangen, wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsstelle ohne wichtigen Grund nicht antritt oder fristlos verl\u00e4sst.<\/p>\n

In der Praxis ist aber oft gerade unklar, ob \u00fcberhaupt ein solches Verlassen der Arbeitsstelle vorliegt.<\/p>\n

Typische F\u00e4lle sind: Ein Arbeitnehmer erscheint nicht mehr zur Arbeit. Er reagiert kaum oder gar nicht auf Kontaktversuche. Er erkl\u00e4rt, er werde \u201cunter diesen Umst\u00e4nden\u201d nicht mehr arbeiten. Er gibt Arbeitsmittel zur\u00fcck. Oder er r\u00e4umt seinen Arbeitsplatz, ohne ausdr\u00fccklich zu k\u00fcndigen.<\/p>\n

Nicht jede Abwesenheit und nicht jede Arbeitsverweigerung bedeutet automatisch, dass der Arbeitnehmer die Stelle im Sinne von Art. 337d OR definitiv verlassen hat. Entscheidend ist, ob aus den Umst\u00e4nden auf einen klaren Willen geschlossen werden kann, das Arbeitsverh\u00e4ltnis sofort und endg\u00fcltig aufzugeben.<\/p>\n

Gerade hier kann eine Ersatzk\u00fcndigung erhebliche Bedeutung haben. Die Arbeitgeberin kann zun\u00e4chst festhalten, dass sie das Verhalten als ungerechtfertigtes Verlassen der Arbeitsstelle versteht. Gleichzeitig kann sie den Arbeitnehmer auffordern, seine Haltung unverz\u00fcglich zu kl\u00e4ren oder die Arbeit wieder aufzunehmen. Bleibt die Situation unklar, kann zus\u00e4tzlich vorsorglich ordentlich gek\u00fcndigt werden.<\/p>\n

Eine m\u00f6gliche Formulierung lautet:<\/p>\n

\u201cWir gehen aufgrund Ihres Verhaltens davon aus, dass Sie die Arbeitsstelle ohne wichtigen Grund verlassen haben. S\u00e4mtliche Rechte aus Art. 337d OR bleiben vorbehalten. F\u00fcr den Fall, dass wider Erwarten kein rechtlich relevantes Verlassen der Arbeitsstelle vorliegen sollte und das Arbeitsverh\u00e4ltnis fortbesteht, k\u00fcndigen wir dieses vorsorglich ordentlich auf den n\u00e4chstm\u00f6glichen Termin.\u201d<\/em><\/p>\n

Eine solche Formulierung verhindert, dass die Arbeitgeberin ausschliesslich auf Art. 337d OR setzt und sp\u00e4ter feststellen muss, dass das Arbeitsverh\u00e4ltnis mangels klarer Beendigungserkl\u00e4rung fortbestand.<\/p>\n

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Bedeutung f\u00fcr laufende Prozesse<\/h3>\n

Der Entscheid des Obergerichts Z\u00fcrich zeigt zudem eine wichtige prozessuale Dimension.<\/p>\n

Ist die Wirksamkeit einer K\u00fcndigung gerichtlich umstritten, darf die k\u00fcndigende Partei nicht automatisch davon ausgehen, w\u00e4hrend des Verfahrens keine weiteren Beendigungserkl\u00e4rungen abgeben zu k\u00f6nnen. Gerade wenn sie geltend machen will, eine sp\u00e4tere Entwicklung mache die Fortsetzung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses unzumutbar oder jedenfalls nicht mehr sachgerecht, muss sie pr\u00fcfen, ob eine neue K\u00fcndigung auszusprechen ist.<\/p>\n

Das Obergericht stellt damit klar: Der Schwebezustand w\u00e4hrend eines Anfechtungsverfahrens schliesst eine Ersatzk\u00fcndigung nicht aus. Im Gegenteil kann sie gerade in solchen Situationen das sachgerechte Mittel sein.<\/p>\n

Das ist besonders wichtig, wenn ein Verfahren lange dauert. Wird eine K\u00fcndigung sp\u00e4ter aufgehoben oder als unwirksam beurteilt, kann dies dazu f\u00fchren, dass das Arbeitsverh\u00e4ltnis r\u00fcckwirkend als fortbestehend gilt. Ohne Ersatzk\u00fcndigung besteht dann das Risiko erheblicher Lohnfolgen.<\/p>\n

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Praxishinweise<\/h3>\n

F\u00fcr Arbeitgeberinnen ergibt sich daraus Folgendes:<\/p>\n

Bei Zweifeln an der Wirksamkeit einer K\u00fcndigung sollte rasch gepr\u00fcft werden, ob eine Ersatzk\u00fcndigung angezeigt ist. Das gilt insbesondere bei m\u00f6glichen Sperrfristen, Zustellungsproblemen und unklaren F\u00e4llen von Stellenverlassen.<\/p>\n

Die Ersatzk\u00fcndigung sollte beweissicher zugestellt werden. Je unsicherer die erste Zustellung war, desto wichtiger ist eine saubere Dokumentation der zweiten Zustellung.<\/p>\n

Die Formulierung sollte klar zwischen Hauptstandpunkt und Eventualstandpunkt unterscheiden. Die Arbeitgeberin kann an ihrer bisherigen Rechtsauffassung festhalten und gleichzeitig vorsorglich k\u00fcndigen.<\/p>\n

Die Ersatzk\u00fcndigung darf nicht w\u00e4hrend einer Sperrfrist ausgesprochen werden, sofern es sich um eine ordentliche Arbeitgeberk\u00fcndigung im Anwendungsbereich von Art. 336c OR handelt. Besteht eine Sperrfrist, muss deren Ende sorgf\u00e4ltig abgekl\u00e4rt werden.<\/p>\n

Bei Art. 337d OR sollten Anspr\u00fcche ausdr\u00fccklich vorbehalten werden. Zudem sind die kurzen Fristen zur Durchsetzung allf\u00e4lliger Anspr\u00fcche zu beachten.<\/p>\n

F\u00fcr Arbeitnehmende bedeutet eine Ersatzk\u00fcndigung, dass sie nicht nur die erste K\u00fcndigung pr\u00fcfen m\u00fcssen. Auch die Ersatzk\u00fcndigung kann angefochten werden, wenn sie aus ihrer Sicht unzul\u00e4ssig, missbr\u00e4uchlich oder nichtig ist. Insbesondere bei Sperrfristen oder bei einem besonderen K\u00fcndigungsschutz ist jede einzelne K\u00fcndigung separat zu beurteilen.<\/p>\n

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Fazit<\/h3>\n

Das Urteil des Obergerichts Z\u00fcrich LA240029 ist nicht nur wegen des gleichstellungsrechtlichen K\u00fcndigungsschutzes bedeutsam. Besonders praxisrelevant ist die klare Aussage zur Ersatzk\u00fcndigung.<\/p>\n

Wer Zweifel an der Wirksamkeit einer bereits ausgesprochenen K\u00fcndigung hat, kann und sollte eine vorsorgliche Ersatzk\u00fcndigung pr\u00fcfen. Das gilt insbesondere, wenn unklar ist, ob die erste K\u00fcndigung w\u00e4hrend einer Sperrfrist zuging, ob sie \u00fcberhaupt zugestellt wurde oder ob ein Arbeitnehmer die Arbeitsstelle tats\u00e4chlich im Sinne von Art. 337d OR verlassen hat.<\/p>\n

Die Ersatzk\u00fcndigung schafft keine r\u00fcckwirkende Heilung. Sie ist aber ein wichtiges Instrument, um zu verhindern, dass ein Arbeitsverh\u00e4ltnis ungewollt und unbemerkt weiterl\u00e4uft. Gerade weil arbeitsrechtliche Beendigungsfragen h\u00e4ufig erst Monate sp\u00e4ter gerichtlich gekl\u00e4rt werden, kann die vorsorgliche Ersatzk\u00fcndigung entscheidend sein.<\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zur K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n