Offene Ferien sollen grunds\u00e4tzlich auch nach einer K\u00fcndigung tats\u00e4chlich bezogen und nicht ausbezahlt werden. Dieser Grundsatz gilt auch w\u00e4hrend der Probezeit. Das Bundesgericht stellt jedoch klar: Der Anspruch des Arbeitnehmers, w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist eine neue Stelle zu suchen, hat gegen\u00fcber dem Ferienbezug Vorrang. Ob noch Ferien bezogen werden k\u00f6nnen, ist deshalb anhand der konkreten Umst\u00e4nde zu beurteilen.<\/p>\n
Dies ergibt sich aus dem Urteil des Bundesgerichts 4A_11\/2011 vom 16. Mai 2011<\/a>.<\/p>\n <\/p>\n Der Arbeitnehmer trat seine Stelle am 1. Februar 2010 an. Vereinbart war eine Probezeit von drei Monaten. Am 23. April 2010 k\u00fcndigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverh\u00e4ltnis w\u00e4hrend der Probezeit unter Einhaltung der gesetzlichen K\u00fcndigungsfrist von sieben Tagen auf den 30. April 2010.<\/p>\n F\u00fcr die verbleibende Dauer des Arbeitsverh\u00e4ltnisses wurde der Arbeitnehmer freigestellt. Gleichzeitig ordnete die Arbeitgeberin an, dass er w\u00e4hrend dieser Zeit seine noch offenen f\u00fcnf Ferientage beziehen m\u00fcsse.<\/p>\n Der Arbeitnehmer verlangte stattdessen die Auszahlung des Ferienguthabens von CHF 969.30.<\/p>\n Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Solothurn kam dagegen zum Schluss, dass der Ferienbezug unter den konkreten Umst\u00e4nden nicht zumutbar gewesen sei, und sprach dem Arbeitnehmer die Ferienentsch\u00e4digung zu.<\/p>\n <\/p>\n Ausgangspunkt ist Art. 329d Abs. 2 OR. Danach d\u00fcrfen Ferien w\u00e4hrend der Dauer des Arbeitsverh\u00e4ltnisses grunds\u00e4tzlich nicht durch Geldleistungen abgegolten werden.<\/p>\n Der Grund daf\u00fcr liegt im Erholungszweck der Ferien. Der Arbeitnehmer soll sich tats\u00e4chlich von der Arbeit erholen k\u00f6nnen.<\/p>\n Dieser Grundsatz gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch nach Ausspruch einer K\u00fcndigung. Eine K\u00fcndigung f\u00fchrt somit nicht automatisch dazu, dass s\u00e4mtliche noch offenen Ferien ausbezahlt werden m\u00fcssen.<\/p>\n Das Bundesgericht h\u00e4lt jedoch ebenso klar fest, dass dieser Grundsatz eingeschr\u00e4nkt werden muss, wenn der Ferienbezug in der bis zur Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses verbleibenden Zeit nicht m\u00f6glich oder nicht zumutbar ist. Entscheidend sind die konkreten Umst\u00e4nde des Einzelfalls.<\/p>\n <\/p>\n Besonders wichtig ist die vom Bundesgericht formulierte allgemeine Regel: W\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist muss der Arbeitnehmer die M\u00f6glichkeit haben, nach einer neuen Arbeitsstelle zu suchen. Dieser Anspruch ergibt sich aus Art. 329 Abs. 3 OR.<\/p>\n Dem Anspruch auf Stellensuche kommt gegen\u00fcber dem Ferienbezug Vorrang zu.<\/p>\n Arbeitgeber k\u00f6nnen deshalb eine Freistellung w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist nicht ohne Weiteres vollst\u00e4ndig mit offenen Ferientagen verrechnen.<\/p>\n Vielmehr ist zu pr\u00fcfen, ob dem Arbeitnehmer trotz notwendiger Bewerbungsbem\u00fchungen noch gen\u00fcgend Zeit verbleibt, w\u00e4hrend welcher der Erholungszweck der Ferien tats\u00e4chlich erreicht werden kann.<\/p>\n Muss der Arbeitnehmer seine angeblichen Ferientage f\u00fcr Bewerbungen, Vorstellungsgespr\u00e4che oder andere Bem\u00fchungen zur Stellensuche einsetzen, kann ein Ferienbezug ausgeschlossen sein.<\/p>\n <\/p>\n Von besonderem Interesse ist, dass das Bundesgericht diesen Grundsatz ausdr\u00fccklich auch auf die Probezeit anwendet.<\/p>\n Zwar dient die Probezeit dazu, dass sich die Parteien kennenlernen und beurteilen k\u00f6nnen, ob sie das Arbeitsverh\u00e4ltnis l\u00e4ngerfristig fortsetzen wollen. Beide Parteien m\u00fcssen deshalb w\u00e4hrend der Probezeit eher mit einer kurzfristigen Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses rechnen.<\/p>\n Dies \u00e4ndert nach Auffassung des Bundesgerichts aber nichts an den massgeblichen arbeitsrechtlichen Grunds\u00e4tzen.<\/p>\n Die Probezeit \u00e4ndert weder<\/p>\n Das Bundesgericht formuliert deshalb die allgemeine Regel, dass Ferien auch w\u00e4hrend der Probezeit tats\u00e4chlich zu beziehen sind, soweit deren Bezug bis zur Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses m\u00f6glich und zumutbar ist. Gleichzeitig kommt auch w\u00e4hrend der Probezeit dem Anspruch auf Stellensuche gegen\u00fcber dem Ferienbezug Vorrang zu.<\/p>\n Ob der Ferienbezug zumutbar ist, muss anhand der konkreten Umst\u00e4nde des Einzelfalls beurteilt werden.<\/p>\n <\/p>\n Im konkreten Fall verblieben zwischen K\u00fcndigung und Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses nur wenige Tage. Gleichzeitig sollte der Arbeitnehmer s\u00e4mtliche f\u00fcnf offenen Ferientage beziehen.<\/p>\n Bei vollst\u00e4ndigem Ferienbezug w\u00e4re ihm damit kein gew\u00f6hnlicher Werktag f\u00fcr die Stellensuche verblieben.<\/p>\n Das Obergericht hatte zudem daraus, dass der Arbeitnehmer bereits kurz nach der K\u00fcndigung eine neue Stelle in Aussicht hatte, geschlossen, dass er sich unmittelbar nach der K\u00fcndigung aktiv um eine neue Besch\u00e4ftigung bem\u00fcht hatte.<\/p>\n Das Bundesgericht erachtete es unter diesen Umst\u00e4nden jedenfalls nicht als willk\u00fcrlich, davon auszugehen, dass der Erholungszweck der Ferien nicht gewahrt werden konnte.<\/p>\n Interessant ist zudem: Die Arbeitgeberin machte geltend, der Arbeitnehmer habe gegen den Ferienbezug gar nicht ausdr\u00fccklich opponiert und auch nicht mitgeteilt, dass er die Zeit f\u00fcr die Stellensuche ben\u00f6tige. Dies f\u00fchrte jedoch nicht dazu, dass der angeordnete Ferienbezug ohne Weiteres als zul\u00e4ssig angesehen wurde. Entscheidend blieb die tats\u00e4chliche M\u00f6glichkeit und Zumutbarkeit des Ferienbezugs.<\/p>\n <\/p>\n Aus dem Entscheid darf allerdings nicht abgeleitet werden, dass bei einer K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Probezeit Ferien stets auszuzahlen w\u00e4ren.<\/p>\n Ebenso wenig besteht eine feste Regel, wonach beispielsweise eine bestimmte Anzahl Ferientage nur bei einer bestimmten L\u00e4nge der K\u00fcndigungsfrist angerechnet werden d\u00fcrfte.<\/p>\n Massgebend bleiben die konkreten Umst\u00e4nde.<\/p>\n Zu ber\u00fccksichtigen sind insbesondere:<\/p>\n Je k\u00fcrzer die verbleibende K\u00fcndigungsfrist und je gr\u00f6sser das Ferienguthaben ist, desto schwieriger kann es allerdings sein, den gesamten Ferienanspruch w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist anzurechnen.<\/p>\n <\/p>\n Eine Freistellung ist nicht automatisch mit Ferienbezug gleichzusetzen.<\/p>\n Will der Arbeitgeber w\u00e4hrend einer Freistellung noch offene Ferien anrechnen, muss der Ferienbezug tats\u00e4chlich m\u00f6glich und zumutbar sein. Dies gilt auch w\u00e4hrend der Probezeit.<\/p>\n Besonders vorsichtig ist eine vollst\u00e4ndige Anrechnung der verbleibenden Freistellungsdauer als Ferien, wenn der Arbeitnehmer noch keine neue Stelle hat und deshalb Zeit f\u00fcr Bewerbungen ben\u00f6tigt.<\/p>\n Umgekehrt bedeutet eine K\u00fcndigung nicht automatisch, dass s\u00e4mtliche Ferien ausbezahlt werden m\u00fcssen. Bleibt trotz Stellensuche gen\u00fcgend Zeit f\u00fcr eine tats\u00e4chliche Erholung, k\u00f6nnen Ferien auch w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist bezogen werden.<\/p>\n <\/p>\n Das Bundesgericht formuliert eine klare allgemeine Regel:<\/p>\n Offene Ferien sind auch nach einer K\u00fcndigung und auch w\u00e4hrend der Probezeit grunds\u00e4tzlich tats\u00e4chlich zu beziehen. Der Ferienbezug ist aber nur zul\u00e4ssig, soweit er bis zur Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses m\u00f6glich und zumutbar ist. Dabei hat der Anspruch des Arbeitnehmers auf Stellensuche gegen\u00fcber dem Ferienbezug Vorrang.<\/p>\n Ob Ferien noch bezogen werden k\u00f6nnen, h\u00e4ngt deshalb stets von den konkreten Umst\u00e4nden ab.<\/p>\n Im Entscheid 4A_11\/2011 h\u00e4tte der Arbeitnehmer w\u00e4hrend der gesamten verbleibenden Arbeitszeit f\u00fcnf Ferientage beziehen m\u00fcssen und damit keinen gew\u00f6hnlichen Werktag f\u00fcr die Stellensuche zur Verf\u00fcgung gehabt. Das Bundesgericht erachtete die Auffassung des Obergerichts, wonach unter diesen Umst\u00e4nden der Erholungszweck der Ferien nicht gewahrt werden konnte, jedenfalls nicht als willk\u00fcrlich.<\/p>\n Der Entscheid zeigt damit besonders deutlich: Eine Freistellung w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist darf auch in der Probezeit nicht schematisch mit offenen Ferien verrechnet werden.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Autor:\u00a0Nicolas Facincani\u00a0<\/a><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Offene Ferien sollen grunds\u00e4tzlich auch nach einer K\u00fcndigung tats\u00e4chlich bezogen und nicht ausbezahlt werden. Dieser Grundsatz gilt auch w\u00e4hrend der Probezeit. Das Bundesgericht stellt jedoch klar: Der Anspruch des Arbeitnehmers, w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist eine neue Stelle zu suchen, hat gegen\u00fcber dem Ferienbezug Vorrang. 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F\u00fcnf Ferientage bei sieben Tagen K\u00fcndigungsfrist<\/h3>\n
Keine starre Regel f\u00fcr das Verh\u00e4ltnis von K\u00fcndigungsfrist und Ferien<\/h3>\n
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Bedeutung f\u00fcr die Praxis<\/h3>\n
Fazit<\/h3>\n
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