{"id":5240,"date":"2026-08-28T20:44:34","date_gmt":"2026-08-28T18:44:34","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=5240"},"modified":"2026-08-28T20:48:58","modified_gmt":"2026-08-28T18:48:58","slug":"einsprache-gemaess-art-336b-abs-1-or-mittels-schlichtungsbegehren-verspaetete-tatsaechliche-vorbringen","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2026\/08\/28\/einsprache-gemaess-art-336b-abs-1-or-mittels-schlichtungsbegehren-verspaetete-tatsaechliche-vorbringen\/","title":{"rendered":"Einsprache gem\u00e4ss Art. 336b Abs. 1 OR mittels Schlichtungsbegehren. Versp\u00e4tete tats\u00e4chliche Vorbringen"},"content":{"rendered":"

Georges Chanson<\/a>, Fachanwalt SAV Arbeitsrecht, CHANSON Anwalt,\u00a0www.arbeitsrechtler.ch<\/a><\/p>\n

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Einsprache gem\u00e4ss Art. 336b Abs. 1 OR mittels Schlichtungsbegehren. Versp\u00e4tete tats\u00e4chliche Vorbringen<\/h3>\n

Vorstellung Entscheid<\/h4>\n

Beim Fall, der mit dem am 24.08.2026 ins Internet gestellten Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts BGer 4A_199\/2026<\/a> vom 19.06.2026 beurteilt worden ist, geht es um die Frage, ob ein Schlichtungsgesuch mit der Forderung zur Bezahlung einer Missbrauchsentsch\u00e4digung im konkreten Fall als Einsprache gem\u00e4ss Art. 336b Abs. 1 OR<\/a> gelten konnte. Das Zivilgericht BS hatte die Klage mit der Begr\u00fcndung abgewiesen, der Arbeitnehmer habe nicht rechtzeitig, d.h. weder mit Klageantwort noch mit der Replik, behauptet, innerhalb der K\u00fcndigungsfrist bei der Arbeitgeberin schriftlich Einsprache gegen die K\u00fcndigung erhoben zu haben. Das baselst\u00e4dtische Appellationsgericht wies die dagegen erhobene Berufung mit Urteil vom 09.03.2026 (ZB.2025.41<\/a>) in Dreier-Besetzung ab. Auch mit seiner Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht hatte der Arbeitnehmer keinen Erfolg. Eine Zusammenfassung dieses abweisenden Entscheids ist unter www.bger-update.ch<\/a> zu finden.<\/p>\n

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Sachverhalt<\/h3>\n

Aus der Sachverhaltsdarstellung der beiden Rechtsmittelinstanzen ergibt sich, dass der Arbeitnehmer \u2013 ein Verlagsleiter und wohl nicht Vertragsleiter, wie das Bundesgericht festhielt \u2013 sich im Rahmen einer \u00dcberzeitstunden-Forderung am 23.02.2024 vor der Schlichtungsbeh\u00f6rde mit seiner Arbeitgeberin traf, die dort eine m\u00fcndliche K\u00fcndigung des Arbeitsvertrags aussprach, ihn freistellte und ihm noch gleichentags ein K\u00fcndigungsschreiben sandte. Darauf wandte sich der Arbeitnehmer mit Schlichtungsbegehren vom 15.03.2024 erneut an die Schlichtungsbeh\u00f6rde und forderte anscheinend eine P\u00f6nale gem\u00e4ss Art. 336a OR<\/a>. Es ergab sich keine Einigung und er erhob am 11.09.2024 Klage \u00fcber CHF 53’670 als Entsch\u00e4digung f\u00fcr eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung.<\/p>\n

Der Arbeitnehmer war bereits vor erster Instanz anwaltlich vertreten. Er liess dem Zivilgericht unter anderem seinen Arbeitsvertrag vorlegen (mit einer K\u00fcndigungsfrist von 4 Monaten auf jedes Monatsende, vgl. E. 2.3.2.1 AGe BS) und \u00fcberdies das K\u00fcndigungsschreiben vom 23.02.2024. Allerdings berief sich sein Anwalt auf die m\u00fcndliche K\u00fcndigung an der Schlichtungsverhandlung vom 23. Februar und nicht auf das K\u00fcndigungsschreiben (E. 2.3.2.2 AGe BS). Gem\u00e4ss den Feststellungen des Appellationsgerichts hatte sich vor erster Instanz keine der Parteien zur Dauer der K\u00fcndigungsfrist und zum K\u00fcndigungstermin ge\u00e4ussert. Offenbar nicht eingereicht war das eigentliche Schlichtungsgesuch und der Kl\u00e4ger liess vor erster Instanz nicht explizit behaupten, dass die Feststellung der Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung oder eine Entsch\u00e4digung gem\u00e4ss Art. 336a OR wegen missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung Gegenstand seines Schlichtungsgesuchs vom 15.03.2024 gewesen sei (E. 2.3.3.2 AGe BS). Erst in seiner Berufung ans Appellationsgericht liess der Arbeitnehmer vortragen, er habe bereits an der Schlichtungsverhandlung (m\u00fcndlich) Einsprache gegen die damals ausgesprochene K\u00fcndigung erhoben, was gem\u00e4ss Berufungsinstanz erstinstanzlich von keiner Partei behauptet und wof\u00fcr auch kein Beweismittel genannt worden sei (E. 2.3.3.1 AGe BS). Und weiter in der gleichen Erw\u00e4gung: Wenn der anwaltlich vertretene Arbeitnehmer damit eine rechtzeitige Einsprache h\u00e4tte begr\u00fcnden wollen, h\u00e4tte er die Behauptung bei Anwendung minimalster Sorgfalt bereits vor erster Instanz vorbringen k\u00f6nnen und m\u00fcssen.<\/em> Und schliesslich am Schluss dieser Erw\u00e4gung: Im \u00dcbrigen w\u00e4re eine Einsprache anl\u00e4sslich der Schlichtungsverhandlung vom 23. Februar 2024 offensichtlich m\u00fcndlich erfolgt und gen\u00fcgte damit ohnehin nicht dem Schrifterfordernis gem\u00e4ss Art. 336b Abs. 1 OR. <\/em>Schliesslich hielt das Appellationsgericht dem Kl\u00e4ger vor, dass er zumindest nicht explizit behaupten liess, dass das Schlichtungsgesuch der Arbeitgeberin zugestellt worden sei (E. 2.3.3.2 AGe BS). Versp\u00e4tet und deshalb nicht zu h\u00f6ren seien auch seine Behauptung im Schlussvortrag in der Hauptverhandlung (nach einem doppelten Schriftenwechsel und somit nach Aktenschluss), die Schlichtungsverhandlung habe am 28.05.2024, also noch in der K\u00fcndigungsfrist, stattgefunden, und seine sinngem\u00e4sse Behauptung, die Einsprache sei in der Form des Schlichtungsgesuchs innert der K\u00fcndigungsfrist erfolgt (E. 2.3.5 AGe BS).<\/p>\n

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Vorfrage: Gilt das Schlichtungsgesuch als Einsprache?<\/h3>\n

Bei seinen Erw\u00e4gungen ging die zweite Basler Instanz ohne ausf\u00fchrliche Begr\u00fcndung davon aus (E. 2.3.3.2, 2. Absatz), dass ein Schlichtungsgesuch, mit dem die Feststellung der Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung oder eine Entsch\u00e4digung gem\u00e4ss Art. 336a OR<\/a> wegen missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung geltend gemacht werde, inhaltlich den Anforderungen an eine Einsprache im Sinn von Art. 336b Abs. 1 OR<\/a> gen\u00fcge. Die Erhebung der Einsprache erfolge aber erst, wenn das Schlichtungsgesuch der k\u00fcndigenden Partei zugestellt werde. Und weiter: Da f\u00fcr die Fristwahrung der Zeitpunkt des Zugangs der Einsprache bei der k\u00fcndigenden Partei massgebend ist [Zitat], ist die Zustellung des Schlichtungsgesuchs unentbehrlich. Diese Erw\u00e4gungen verband das Gericht unter anderem mit dem Hinweis auf EMMEL (Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4.A. 2023, Art. 336b N 2) und FACINCANI\/BAZZEL (St\u00e4mpflis Handkommentar Arbeitsvertrag, 2021, Art. 336b N 7).<\/p>\n

Im Zusammenhang mit der Behandlung von Art. 336b OR<\/a> im Praxishandbuch Missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung, das gem\u00e4ss Verlagsmitteilung im Oktober 2026 erscheinen soll, habe ich mich in meinem erst als Manuskript vorliegenden Beitrag vertieft mit der Frage befasst, ob anstelle der Einsprache direkt ein Schlichtungsbegehren gestellt werden kann, was ja zwingend vor dem Ende des Arbeitsverh\u00e4ltnisses geschehen m\u00fcsste. Beim Verfassen meines nun noch erg\u00e4nzten Manuskripts kannte ich zu dieser Frage nur das via www.gerichte-zh.ch<\/a> auffindbare Urteil des Arbeitsgerichts Z\u00fcrich AGer-Z 2012 Nr. 14 = JAR 2013 S. 608, mit Verweis auf einen unpublizierten Entscheid AN980865 vom 26.01.1999. Es hielt daf\u00fcr, es ergebe sich aus dem konkreten Rechtsbegehren somit hinreichend deutlich, dass der Kl\u00e4ger sich der K\u00fcndigung zufolge Missbr\u00e4uchlichkeit widersetzt<\/em>. Dass dabei das eigentliche Einspracheverfahren \u00fcbersprungen worden sei, schade nichts. Eine Verhandlung \u00fcber eine allf\u00e4llige Fortsetzung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses sei entgegen dem missverst\u00e4ndlichen gesetzlichen Wortlaut nicht Voraussetzung f\u00fcr die Entstehung des Anspruchs auf eine Entsch\u00e4digung nach Art. 336a OR<\/a>. Im \u00dcbrigen h\u00e4tte auch im S\u00fchnverfahren vor Friedensrichter \u00fcber eine Fortsetzung verhandelt werden k\u00f6nnen. In der Literatur wird dieser Entscheid teilweise zitiert, allerdings ohne Kritik an dieser Rechtsprechung, die ich f\u00fcr nicht unproblematisch und nicht f\u00fcr restlos \u00fcberzeugend halte, selbst wenn Argumente des Z\u00fcrcher Arbeitsgerichts nicht v\u00f6llig falsch sind. Es stellt sich aufgrund des Wortlauts von Art. 336b Abs. 2 OR<\/a> (Ist die Einsprache g\u00fcltig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht \u00fcber die Fortsetzung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses, so kann die Partei, der gek\u00fcndigt worden ist, ihren Anspruch auf Entsch\u00e4digung geltend machen.<\/em>) die berechtigte Frage, ob \u00fcberhaupt eine Missbrauchsentsch\u00e4digung eingefordert werden kann, bevor der K\u00fcndigende auf eine Einsprache reagieren konnte. Immerhin spricht der Gesetzestext wie gezeigt davon, dass mindestens die M\u00f6glichkeit einer Einigung besteht.<\/p>\n

Das Tribunal cantonal Fribourg hat mit franz\u00f6sisch redigiertem Urteil vom 17.06.2026 (102 2026 22<\/a>), dort E. 4, die Qualifikation eines Schlichtungsbegehrens als Einsprache an die Bedingung gebunden, dass der Arbeitnehmer zum Ausdruck bringen muss, dass er das Arbeitsverh\u00e4ltnis fortsetzen will, beispielsweise indem er seine Wiedereingliederung in seine Arbeitsstelle verlangt. Dies sei mit einer blossen Forderungsklage (unter anderem auf Zahlung einer P\u00f6nale) nicht gegeben. Dieser Entscheid wurde beim Bundesgericht angefochten und ist dort unter der Prozessnummer 4A_423\/2026 h\u00e4ngig. Zu dieser zus\u00e4tzlichen Bedingung verweist das Kantonsgericht in E. 3.5 auf BGer 4A_618\/2024<\/a> vom 07.07.2025 (fr), der sich wiederum auf das Urteil 4A_320\/2014<\/a> vom 08.09.2014 (fr) bezieht. Letzteres verlangte vom Arbeitnehmer zus\u00e4tzlich zum Widerspruch gegen die K\u00fcndigung noch ein Angebot auf Weiterf\u00fchrung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses und ist deshalb in der Lehre mehrfach und auch in Genfer Entscheiden mit guten Gr\u00fcnden kritisiert worden. Dies hier zu vertiefen, sprengt den Rahmen dieses Beitrags, sondern wird vielmehr in diesem Praxishandbuch zu lesen sein.<\/p>\n

Im hier vorgestellten j\u00fcngsten Fall hat sich das Bundesgericht, anders als die Basler Rechtsmittelinstanz, nicht ausdr\u00fccklich zur Qualifikation eines Schlichtungsbegehrens als Einsprache ge\u00e4ussert. Ob die Frage damit stillschweigend entschieden ist, scheint mir fraglich. M\u00f6glicherweise wird das Bundesgericht in diesem pendenten Verfahren 4A_423\/2026 noch ausdr\u00fccklich dar\u00fcber entscheiden m\u00fcssen.<\/p>\n

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Weitere Erw\u00e4gungen des Appellationsgerichts<\/h3>\n

In der Folge wies das Appellationsgericht alle erst im Berufungsverfahren erhobenen Behauptungen als versp\u00e4tet zur\u00fcck, was es ausf\u00fchrlich begr\u00fcndete.<\/p>\n

Gleichzeitig ging das Gericht auch auf weitere R\u00fcgen des Kl\u00e4gers ein, von denen zwei etwas befremdlich erscheinen und vom Gericht als haltlos qualifiziert wurden (E. 2.3.3.3), n\u00e4mlich als Arbeitnehmer habe er nicht damit rechnen m\u00fcssen, dass er die Zustellung des Schlichtungsgesuchs an die Arbeitgeberin behaupten und beweisen m\u00fcsse, weil das Gericht die Beweislast f\u00fcr die ordnungsgem\u00e4sse Zustellung (des Schlichtungsgesuchs an die Gegenpartei) trage, und weiter, die Klagebewilligung w\u00e4re nicht ausgestellt worden, wenn der Arbeitnehmer die Einsprachefrist nicht eingehalten h\u00e4tte.<\/p>\n

Erfolglos war auch die Berufung des Arbeitnehmers auf BGer 4A_33\/2025<\/a> vom 06.05.2025, wo es ebenfalls im Zusammenhang mit einer Einsprache nach Art. 336b Abs. 1 OR<\/a> um das Verbot des \u00fcberspitzten Formalismus ging. Das Appellationsgericht wies die Anwendung dieses Prinzips vor allem deshalb ab, weil hier \u2013 anders als im angerufenen Fall \u2013 der Arbeitnehmer von Anfang an anwaltlich vertreten und damit offensichtlich nicht unbeholfen<\/em> war (E. 2.3.7). Es bezeichnete die Unterlassung aller notwendigen Tatsachenbehauptungen zu einer form- und fristgerechten Einsprache als schwere prozessuale Nachl\u00e4ssigkeit<\/em> des Rechtsvertreters, der die elementare Sorgfalt habe vermissen lassen.<\/p>\n

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Erw\u00e4gungen des Bundesgerichts<\/h3>\n

Das Bundesgericht legte in der Erw\u00e4gung 4.1 die Grundlagen f\u00fcr die Zusprechung einer P\u00f6nale dar und hielt unter anderem Folgendes fest: Die Frist zum Erheben einer Einsprache gegen die K\u00fcndigung ist eine Verwirkungsfrist. Die klagende Partei kann nicht abwarten, bis die beklagte Partei die Verwirkung geltend macht, um zu behaupten und zu beweisen, dass sie frist- und formgerecht Einsprache erhoben hat. Es obliegt im Anwendungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes vielmehr ihr, darzulegen, dass die Voraussetzungen f\u00fcr die Begr\u00fcndung ihres Rechts erf\u00fcllt sind. Sie muss die Tatsachen behaupten und beweisen, aus denen das Gericht auf eine g\u00fcltige Einsprache schliessen kann (BGE 149 III 304 E. 4.2)<\/em>. Es wiederholte ausf\u00fchrlich die Erw\u00e4gungen der Vorinstanz zur Rechtzeitigkeit der Vorbringen (E. 4.2) und erkl\u00e4rte die Einwendungen des Beschwerdef\u00fchrers dazu als nicht \u00fcberzeugend (E. 4.3). Es versagte ihm \u00fcberdies die Berufung auf den bereits durch das Appellationsgericht behandelten BGer 4A_33\/2025<\/a> betr. \u00fcberspitzten Formalismus (E. 4.3.2). Den Einwand des Beschwerdef\u00fchrers einer \u00fcberraschenden Rechtsanwendung durch die erste Instanz deklarierte das Bundesgericht als unbehelflich<\/em>. Und weiter in E. 4.3.5: Die Vorinstanz erwog zutreffend, bei Anwendung minimaler Sorgfalt h\u00e4tte er bereits vor der Erstinstanz prozesskonform vorbringen k\u00f6nnen und m\u00fcssen, dass der Beschwerdegegnerin das Schlichtungsgesuch am 20. M\u00e4rz 2024 zugestellt worden ist.<\/em> Der Beschwerdef\u00fchrer \u00fcbergehe, dass das Berufungsverfahren nicht dazu diene, prozessuale Vers\u00e4umnisse im erstinstanzlichen Verfahren zu korrigieren.<\/p>\n

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W\u00fcrdigung des Entscheids<\/h3>\n

Sowohl der Basler Berufungsentscheid wie das Urteil des Bundesgerichts in dieser Sache sind nach meiner Auffassung richtig. Beim vorliegenden Sachverhalt ist auch angesichts der klaren Botschaft von BGE 149 III 304<\/a> (E. 4, fr) \u2013 mit der Regeste Der Kl\u00e4ger muss die Tatsachen behaupten und beweisen, gest\u00fctzt auf welche das Gericht schliessen kann, dass er gegen die angeblich missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung Einsprache erhoben hat<\/em> \u2013 nicht recht nachvollziehbar, weshalb in diesem Fall entsprechende Vorbringen nicht rechtzeitig gemacht worden sind. Entsprechend hart ging die Basler Berufungsinstanz mit dem Anwalt ins Gericht.<\/p>\n

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Georges Chanson<\/a>, Fachanwalt SAV Arbeitsrecht, CHANSON Anwalt,\u00a0www.arbeitsrechtler.ch<\/a><\/p>\n

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Weitere Beitr\u00e4ge zur missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n