Eine Arbeitgeberin k\u00fcndigt wegen einer \u00abRestrukturierung\u00bb. Kurz darauf wird die Stelle neu besetzt. Ein Arbeitnehmer wird angeblich wegen ungen\u00fcgender Leistungen entlassen, obwohl seine Leistungsbeurteilungen bis zuletzt gut waren. Oder im K\u00fcndigungsschreiben wird ein anderer Grund genannt als sp\u00e4ter vor Gericht.<\/p>\n
Solche Konstellationen kommen in der Praxis regelm\u00e4ssig vor. Sie werfen eine wichtige Frage auf:<\/p>\n
Wird eine K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich, wenn der angegebene K\u00fcndigungsgrund nicht stimmt?<\/p>\n
Die Antwort lautet: nicht automatisch. Eine falsche, widerspr\u00fcchliche oder wenig \u00fcberzeugende K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung kann aber ein wichtiges Indiz daf\u00fcr sein, dass hinter der K\u00fcndigung ein anderer \u2013 m\u00f6glicherweise missbr\u00e4uchlicher \u2013 Grund steht.<\/p>\n
Gerade die neuere Rechtsprechung zeigt, dass zwischen der Unrichtigkeit der angegebenen Begr\u00fcndung und dem Nachweis eines missbr\u00e4uchlichen tats\u00e4chlichen K\u00fcndigungsmotivs klar unterschieden werden muss.<\/p>\n
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Das schweizerische Arbeitsrecht beruht auf dem Grundsatz der K\u00fcndigungsfreiheit. Ein unbefristetes Arbeitsverh\u00e4ltnis kann grunds\u00e4tzlich von beiden Parteien unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen K\u00fcndigungsfrist beendet werden.<\/p>\n
F\u00fcr eine ordentliche K\u00fcndigung braucht es grunds\u00e4tzlich keinen besonderen sachlichen Grund. Das Bundesgericht hat diesen Grundsatz wiederholt best\u00e4tigt, unter anderem in BGE 136 III 513 E. 2.3 und BGer 4A_351\/2024 vom 19. Februar 2025, E. 2.1.1.<\/p>\n
Die K\u00fcndigungsfreiheit wird allerdings durch den sachlichen K\u00fcndigungsschutz nach Art. 336 OR begrenzt. Die dort aufgef\u00fchrten Missbrauchstatbest\u00e4nde sind nicht abschliessend. Weitere F\u00e4lle k\u00f6nnen hinzukommen, sofern sie eine mit den gesetzlichen Tatbest\u00e4nden vergleichbare Schwere aufweisen.<\/p>\n
Deshalb ist bei einer behaupteten missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung h\u00e4ufig die entscheidende Frage:<\/p>\n
Warum wurde tats\u00e4chlich gek\u00fcndigt?<\/p>\n
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Vorab ist zwischen einer missbr\u00e4uchlichen und einer nichtigen K\u00fcndigung zu unterscheiden.<\/p>\n
Eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung nach Art. 336 OR ist grunds\u00e4tzlich wirksam. Das Arbeitsverh\u00e4ltnis endet. Die gek\u00fcndigte Partei kann jedoch eine Entsch\u00e4digung nach Art. 336a OR verlangen.<\/p>\n
Eine K\u00fcndigung zur Unzeit nach Art. 336c OR ist demgegen\u00fcber nichtig, wenn sie w\u00e4hrend einer gesetzlichen Sperrfrist ausgesprochen wird.<\/p>\n
Das ist beispielsweise bei einer schwangeren Arbeitnehmerin relevant: Nach Ablauf der Probezeit ist eine K\u00fcndigung w\u00e4hrend der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft nach Art. 336c Abs. 1 lit. c OR nichtig \u2013 unabh\u00e4ngig davon, welchen K\u00fcndigungsgrund der Arbeitgeber angibt.<\/p>\n
Wird die K\u00fcndigung vor Beginn einer Sperrfrist ausgesprochen und tritt die Sperrfrist w\u00e4hrend der laufenden K\u00fcndigungsfrist ein, wird deren Lauf nach Art. 336c Abs. 2 OR unterbrochen.<\/p>\n
Die Unterscheidung ist auch verfahrensrechtlich wichtig: F\u00fcr die Geltendmachung der Nichtigkeit braucht es keine Einsprache nach Art. 336b OR.<\/p>\n
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Eine ordentliche K\u00fcndigung muss zun\u00e4chst grunds\u00e4tzlich nicht begr\u00fcndet werden. Nach Art. 335 Abs. 2 OR muss die k\u00fcndigende Partei die K\u00fcndigung aber schriftlich begr\u00fcnden, wenn die andere Partei dies verlangt.<\/p>\n
Die Begr\u00fcndung ist f\u00fcr die gek\u00fcndigte Partei von erheblicher Bedeutung. Sie erm\u00f6glicht ihr insbesondere zu beurteilen, ob Anhaltspunkte f\u00fcr eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung bestehen.<\/p>\n
Fehlt die Begr\u00fcndung oder ist sie unrichtig oder unvollst\u00e4ndig, bleibt die K\u00fcndigung jedoch wirksam. Dies hat das Bundesgericht bereits in BGE 121 III 60 E. 3b\u2013d festgehalten.<\/p>\n
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Eine unwahre K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung macht die K\u00fcndigung nicht automatisch missbr\u00e4uchlich.<\/p>\n
Das Bundesgericht hielt in BGE 121 III 60 E. 3c und 3d ausdr\u00fccklich fest, dass bei einer unwahren Begr\u00fcndung keine gesetzliche Vermutung besteht, wonach die K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich sei. Auch die unwahre Begr\u00fcndung als solche stellt noch keinen Rechtsmissbrauch dar.<\/p>\n
Diese Rechtsprechung best\u00e4tigte das Bundesgericht in BGer 4A_39\/2023 vom 14. Februar 2023, E. 5 ausdr\u00fccklich. Der Arbeitnehmer kann sich deshalb grunds\u00e4tzlich nicht darauf beschr\u00e4nken nachzuweisen, dass der vom Arbeitgeber angegebene Grund nicht stimmt.<\/p>\n
Er muss vielmehr darlegen und beweisen, welcher missbr\u00e4uchliche Grund tats\u00e4chlich zur K\u00fcndigung gef\u00fchrt hat. Das ist f\u00fcr die Praxis entscheidend.<\/p>\n
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Der Grundsatz, wonach eine falsche Begr\u00fcndung allein noch keine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung darstellt, gilt allerdings nicht uneingeschr\u00e4nkt.<\/p>\n
Auch die Art und Weise, wie eine K\u00fcndigung ausgesprochen und begr\u00fcndet wird, kann missbr\u00e4uchlich sein.<\/p>\n
In BGer 4A_302\/2023 vom 1. Mai 2024, E. 4.1 fasste das Bundesgericht seine Rechtsprechung hierzu zusammen: Eine ordentliche K\u00fcndigung kann missbr\u00e4uchlich sein, wenn der Arbeitgeber sie mit einem ehrenr\u00fchrigen Verhalten des Arbeitnehmers begr\u00fcndet, der Vorwurf sich als unbegr\u00fcndet erweist und der Arbeitgeber diesen ohne ernsthafte Anhaltspunkte und ohne angemessene Abkl\u00e4rungen erhoben hat.<\/p>\n
Der Arbeitgeber muss sich in einer solchen Situation darum bem\u00fchen, die erhobenen Vorw\u00fcrfe zu \u00fcberpr\u00fcfen. Welche Abkl\u00e4rungen notwendig sind, h\u00e4ngt von den konkreten Umst\u00e4nden ab.<\/p>\n
Damit ist zu unterscheiden:<\/p>\n
Eine bloss sachlich unzutreffende K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung ist nicht automatisch missbr\u00e4uchlich. Haltlose und pers\u00f6nlichkeitsverletzende Anschuldigungen k\u00f6nnen dagegen aufgrund der Art und Weise der K\u00fcndigung zur Missbr\u00e4uchlichkeit f\u00fchren.<\/p>\n
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Eine Arbeitnehmerin fordert die Auszahlung erheblicher \u00dcberstunden. Wenige Wochen sp\u00e4ter wird ihr mit der Begr\u00fcndung gek\u00fcndigt, ihre Stelle werde aufgrund einer Restrukturierung aufgehoben.<\/p>\n
Kurze Zeit sp\u00e4ter stellt die Arbeitgeberin f\u00fcr praktisch dieselbe Funktion eine neue Person ein.<\/p>\n
Es gen\u00fcgt nun grunds\u00e4tzlich nicht, bloss nachzuweisen, dass die behauptete Restrukturierung nicht oder nicht in der dargestellten Form stattgefunden hat.<\/p>\n
Die Arbeitnehmerin muss zus\u00e4tzlich darlegen, dass ihr tats\u00e4chlich deshalb gek\u00fcndigt wurde, weil sie ihre \u00dcberstundenanspr\u00fcche geltend gemacht hatte. Ist dies nachgewiesen, kann eine Rachek\u00fcndigung nach Art. 336 Abs. 1 lit. d OR vorliegen.<\/p>\n
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Die gek\u00fcndigte Partei tr\u00e4gt grunds\u00e4tzlich die Beweislast f\u00fcr die Missbr\u00e4uchlichkeit der K\u00fcndigung.<\/p>\n
Dies entspricht konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung, unter anderem BGE 121 III 60 E. 3b, BGE 123 III 246 E. 4b, BGE 130 III 699 E. 4.1 sowie BGer 4A_39\/2023 vom 14. Februar 2023, E. 3.3.<\/p>\n
Auch der Kausalzusammenhang zwischen dem verp\u00f6nten K\u00fcndigungsgrund und der K\u00fcndigung muss nachgewiesen werden.<\/p>\n
Das Bundesgericht formulierte dies j\u00fcngst in BGer 4A_388\/2025 vom 3. M\u00e4rz 2026, E. 6.2.4 nochmals ausdr\u00fccklich: Der als missbr\u00e4uchlich geltend gemachte K\u00fcndigungsgrund muss bei der Entscheidung des Arbeitgebers, das Arbeitsverh\u00e4ltnis aufzul\u00f6sen, eine entscheidende Rolle gespielt haben.<\/p>\n
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Damit stellt sich ein praktisches Problem. Der Arbeitnehmer kennt die internen \u00dcberlegungen des Arbeitgebers normalerweise nicht. Er kann kaum unmittelbar beweisen, weshalb eine vorgesetzte Person oder die Gesch\u00e4ftsleitung tats\u00e4chlich beschlossen hat, das Arbeitsverh\u00e4ltnis zu beenden.<\/p>\n
Die Rechtsprechung tr\u00e4gt dieser Beweisschwierigkeit Rechnung. Der Nachweis kann \u00fcber Indizien erfolgen.<\/p>\n
In BGer 4A_190\/2011 vom 6. Juni 2011 hielt das Bundesgericht fest, dass das Gericht aufgrund gen\u00fcgender Indizien tats\u00e4chlich vermuten kann, dass der vom Arbeitgeber angegebene K\u00fcndigungsgrund nicht der wirkliche Grund war.<\/p>\n
Eine solche tats\u00e4chliche Vermutung erleichtert die Beweisf\u00fchrung. Sie f\u00fchrt jedoch nicht zu einer Umkehr der gesetzlichen Beweislast.<\/p>\n
Gerade dies hat das Bundesgericht in BGer 4A_388\/2025 vom 3. M\u00e4rz 2026, E. 6.4.4 nochmals besonders deutlich hervorgehoben: Auch eine zeitliche N\u00e4he zwischen der Geltendmachung eines Anspruchs und der K\u00fcndigung f\u00fchrt nicht dazu, dass nun der Arbeitgeber den strikten Beweis f\u00fcr s\u00e4mtliche von ihm angef\u00fchrten K\u00fcndigungsgr\u00fcnde erbringen m\u00fcsste.<\/p>\n
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Ob eine K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung glaubw\u00fcrdig ist, muss anhand der gesamten Umst\u00e4nde beurteilt werden.<\/p>\n
Von Bedeutung k\u00f6nnen insbesondere folgende Elemente sein:<\/p>\n
Zeitlicher Zusammenhang:<\/strong> Wechselnde K\u00fcndigungsbegr\u00fcndungen:<\/strong> Widerspr\u00fcchliche Begr\u00fcndungen:<\/strong> Positive Leistungsbeurteilungen:<\/strong> Bonuszahlungen oder Bef\u00f6rderungen:<\/strong> Fehlende fr\u00fchere Beanstandungen:<\/strong> Neubesetzung einer angeblich aufgehobenen Stelle:<\/strong> Interne Unterlagen:<\/strong> Keines dieser Elemente beweist f\u00fcr sich allein eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung. Mehrere zusammenpassende Indizien k\u00f6nnen aber erhebliches Gewicht erhalten.<\/p>\n <\/p>\n Hier ist zu differenzieren. Die Beweislast f\u00fcr die Missbr\u00e4uchlichkeit und f\u00fcr das verp\u00f6nte K\u00fcndigungsmotiv bleibt grunds\u00e4tzlich beim Arbeitnehmer.<\/p>\n Das bedeutet jedoch nicht, dass die Darstellung des Arbeitgebers f\u00fcr die Beweisw\u00fcrdigung bedeutungslos w\u00e4re.<\/p>\n Beruft sich der Arbeitgeber beispielsweise auf einen Vertrauensverlust, schlechte Leistungen oder eine konkrete Restrukturierung, ist f\u00fcr die Glaubw\u00fcrdigkeit seiner Darstellung relevant, ob sich diese Begr\u00fcndung anhand der vorhandenen Unterlagen und Abl\u00e4ufe nachvollziehen l\u00e4sst.<\/p>\n Eine detaillierte und durch zeitnahe Unterlagen gest\u00fctzte Begr\u00fcndung kann \u00fcberzeugend sein. Eine erst nachtr\u00e4glich entwickelte, wechselnde oder mit den vorhandenen Dokumenten kaum vereinbare Darstellung kann demgegen\u00fcber bei der Beweisw\u00fcrdigung gegen den Arbeitgeber sprechen. Daraus entsteht aber keine generelle Umkehr der gesetzlichen Beweislast.<\/p>\n <\/p>\n Es gibt kein Verbot, einen zun\u00e4chst knapp formulierten K\u00fcndigungsgrund sp\u00e4ter n\u00e4her zu erl\u00e4utern.<\/p>\n Eine K\u00fcndigung kann zudem auf mehreren Motiven beruhen. Deshalb f\u00fchrt nicht jede Erg\u00e4nzung der urspr\u00fcnglichen Begr\u00fcndung zur Missbr\u00e4uchlichkeit.<\/p>\n Problematisch werden aber erhebliche Widerspr\u00fcche. Erkl\u00e4rt der Arbeitgeber zun\u00e4chst, eine Stelle falle aufgrund einer Restrukturierung vollst\u00e4ndig weg, und macht er sp\u00e4ter erstmals geltend, der Arbeitnehmer sei wegen schwerwiegender Leistungsm\u00e4ngel entlassen worden, stellt sich die Frage, welcher Grund tats\u00e4chlich ausschlaggebend war.<\/p>\n Ein erg\u00e4nzter K\u00fcndigungsgrund ist deshalb von einem ausgewechselten K\u00fcndigungsgrund zu unterscheiden.<\/p>\n Auch hier gilt aber: Der Widerspruch beweist die Missbr\u00e4uchlichkeit noch nicht. Er kann ein wichtiges Indiz bei der Feststellung des tats\u00e4chlichen K\u00fcndigungsmotivs darstellen.<\/p>\n <\/p>\n Besonders deutlich zeigt dies BGer 4A_39\/2023 vom 14. Februar 2023. Der Arbeitnehmer wollte nachweisen, dass die vom Arbeitgeber angegebenen K\u00fcndigungsgr\u00fcnde nicht zutrafen.<\/p>\n Das Bundesgericht hielt fest, dass ihm dies allein nicht geholfen h\u00e4tte. Selbst wenn die K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung unwahr gewesen w\u00e4re, w\u00e4re damit die Missbr\u00e4uchlichkeit noch nicht bewiesen gewesen.<\/p>\n Der Arbeitnehmer h\u00e4tte zus\u00e4tzlich einen tats\u00e4chlichen missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigungsgrund behaupten und beweisen m\u00fcssen. Damit besteht ein wichtiger Unterschied zwischen zwei Aussagen:<\/p>\n \u00abDer vom Arbeitgeber genannte K\u00fcndigungsgrund stimmt nicht.\u00bb<\/p>\n und<\/p>\n \u00abDer Arbeitgeber hat mir aus einem gesetzlich missbr\u00e4uchlichen Grund gek\u00fcndigt.\u00bb<\/p>\n Erst die zweite Aussage kann einen Anspruch nach Art. 336a OR begr\u00fcnden.<\/p>\n <\/p>\n Ein aktueller Entscheid des Bundesgerichts zeigt die Bedeutung dieser Unterscheidung besonders gut.<\/p>\n In BGer 4A_388\/2025 vom 3. M\u00e4rz 2026 machte ein Arbeitnehmer geltend, seine K\u00fcndigung sei ausgesprochen worden, weil er auf einem von ihm beanspruchten \u00abExit Multiple\u00bb aus einem Bonusplan beharrt habe bzw. weil die Arbeitgeberin die Entstehung dieses Anspruchs habe verhindern wollen.<\/p>\n Damit standen sowohl eine Rachek\u00fcndigung nach Art. 336 Abs. 1 lit. d OR als auch eine m\u00f6gliche Vereitelungsk\u00fcndigung nach Art. 336 Abs. 1 lit. c OR zur Diskussion.<\/p>\n Die Vorinstanz stellte jedoch fest, dass das pers\u00f6nliche Vertrauensverh\u00e4ltnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem CEO zerr\u00fcttet gewesen war. Sie st\u00fctzte sich dabei unter anderem auf Zeugenaussagen, die R\u00fcckstufung des Arbeitnehmers sowie die E-Mail-Korrespondenz zwischen ihm und dem CEO.<\/p>\n Das Bundesgericht sch\u00fctzte diese Beweisw\u00fcrdigung. Dass die K\u00fcndigung zeitlich mit der Auseinandersetzung um das \u00abExit Multiple\u00bb zusammenfiel, gen\u00fcgte nicht. Das Bundesgericht hielt in BGer 4A_388\/2025, E. 6.4.4 ausdr\u00fccklich fest, dass die zeitliche N\u00e4he keine Beweislastumkehr bewirke.<\/p>\n Der Entscheid zeigt damit besonders anschaulich: Ein auff\u00e4lliger zeitlicher Zusammenhang ist ein wichtiges Indiz \u2013 aber noch kein Beweis f\u00fcr eine Rachek\u00fcndigung.<\/p>\n <\/p>\n Eine besonders praxisrelevante Frage lautet, ob eine Rachek\u00fcndigung nur vorliegt, wenn der vom Arbeitnehmer geltend gemachte Anspruch tats\u00e4chlich besteht.<\/p>\n Das ist nicht erforderlich. Art. 336 Abs. 1 lit. d OR sch\u00fctzt auch die Geltendmachung vermeintlicher Anspr\u00fcche, sofern der Arbeitnehmer in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass der Anspruch besteht.<\/p>\n Das Bundesgericht hat dies unter anderem in BGE 136 III 513 E. 2.4, BGE 123 III 246 E. 4d und erneut in BGer 4A_388\/2025 vom 3. M\u00e4rz 2026, E. 6.2.3 best\u00e4tigt.<\/p>\n Ein Arbeitnehmer kann den K\u00fcndigungsschutz allerdings nicht dadurch ausl\u00f6sen, dass er offensichtlich unberechtigte Anspr\u00fcche erhebt.<\/p>\n <\/p>\n Ein anschauliches Beispiel liefert AGer ZH AH250049-L vom 13. November 2025 (AGer-Z 2025 Nr. 7).<\/p>\n Der Arbeitnehmer hatte Anspr\u00fcche auf Verg\u00fctung von Reisezeit und Fahrspesen geltend gemacht. Das Arbeitsgericht Z\u00fcrich kam sp\u00e4ter zum Schluss, dass diese Anspr\u00fcche materiell nicht bestanden.<\/p>\n Trotzdem qualifizierte das Gericht die K\u00fcndigung als missbr\u00e4uchlich. Entscheidend war, dass der Arbeitnehmer die vermeintlichen Anspr\u00fcche nach Treu und Glauben geltend machen durfte und die K\u00fcndigung im Zusammenhang mit dieser Geltendmachung ausgesprochen worden war.<\/p>\n Der Entscheid zeigt, dass Art. 336 Abs. 1 lit. d OR nicht nur Arbeitnehmer sch\u00fctzt, die mit dem geltend gemachten Anspruch sp\u00e4ter tats\u00e4chlich durchdringen.<\/p>\n Gegen AGer ZH AH250049-L vom 13. November 2025 ist allerdings eine Berufung beim Obergericht Z\u00fcrich h\u00e4ngig. Der Entscheid ist somit noch nicht rechtskr\u00e4ftig.<\/p>\n <\/p>\n Von der Rachek\u00fcndigung zu unterscheiden ist die Vereitelungsk\u00fcndigung nach Art. 336 Abs. 1 lit. c OR Bei der Rachek\u00fcndigung wird gek\u00fcndigt, weil der Arbeitnehmer einen Anspruch geltend gemacht hat.<\/p>\n Bei der Vereitelungsk\u00fcndigung wird dagegen gek\u00fcndigt, um die Entstehung eines Anspruchs aus dem Arbeitsverh\u00e4ltnis zu verhindern. Nach BGer 4A_388\/2025 vom 3. M\u00e4rz 2026, E. 6.2.2 geht es dabei um Anspr\u00fcche, die ohne die K\u00fcndigung in naher Zukunft entstehen w\u00fcrden. Die K\u00fcndigung muss ausschliesslich ausgesprochen worden sein, um die Entstehung solcher Anspr\u00fcche zu vereiteln.<\/p>\n Auch hier gen\u00fcgt der blosse zeitliche Zusammenhang nicht.<\/p>\n <\/p>\n H\u00e4ufig berufen sich Arbeitgeber nach einer K\u00fcndigung auf ungen\u00fcgende Leistungen.<\/p>\n Dabei ist zun\u00e4chst festzuhalten: Aufgrund der K\u00fcndigungsfreiheit muss ein Arbeitgeber eine ordentliche K\u00fcndigung grunds\u00e4tzlich nicht damit rechtfertigen, dass die Leistungen objektiv ungen\u00fcgend waren.<\/p>\n Er darf grunds\u00e4tzlich auch einem Arbeitnehmer k\u00fcndigen, dessen Leistungen gen\u00fcgend sind.<\/p>\n Anders stellt sich die Situation dar, wenn der Arbeitnehmer konkrete Anhaltspunkte f\u00fcr ein verp\u00f6ntes K\u00fcndigungsmotiv vorbringt und geltend macht, die behaupteten Leistungsm\u00e4ngel seien lediglich vorgeschoben.<\/p>\n Dann kann relevant werden, ob Leistungsprobleme bereits vor der K\u00fcndigung dokumentiert waren oder entsprechende Vorw\u00fcrfe erstmals nachtr\u00e4glich erhoben wurden.<\/p>\n Widersprechen die nachtr\u00e4glich behaupteten gravierenden Leistungsm\u00e4ngel beispielsweise unmittelbar zuvor ausgestellten guten Mitarbeiterbeurteilungen, kann dies ein Indiz gegen die Glaubw\u00fcrdigkeit der K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung darstellen.<\/p>\n <\/p>\n Grunds\u00e4tzlich nein. Im privaten Arbeitsrecht besteht vor einer ordentlichen K\u00fcndigung weder eine allgemeine Pflicht zur Verwarnung noch eine allgemeine Pflicht, den Arbeitnehmer vorg\u00e4ngig anzuh\u00f6ren.<\/p>\n Das Bundesgericht hielt in BGer 4A_302\/2023 vom 1. Mai 2024, E. 4.1 fest, dass das Obligationenrecht keine allgemeine Pflicht zur vorg\u00e4ngigen Anh\u00f6rung oder Verwarnung vorsieht. Ebenso besteht keine generelle Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitspr\u00fcfung in dem Sinn, dass vor einer K\u00fcndigung zwingend immer mildere Massnahmen ausgesch\u00f6pft werden m\u00fcssten.<\/p>\n Dies entspricht der bereits in BGer 4C.174\/2004 vom 5. August 2004, E. 2.4 festgehaltenen Rechtsprechung. Davon zu unterscheiden ist allerdings die bereits erw\u00e4hnte Situation schwerwiegender ehrenr\u00fchriger Vorw\u00fcrfe. Dort kann der Arbeitgeber verpflichtet sein, die erhobenen Vorw\u00fcrfe angemessen abzukl\u00e4ren, bevor er seine K\u00fcndigung darauf st\u00fctzt.<\/p>\n Ebenso ist die ordentliche K\u00fcndigung von der fristlosen K\u00fcndigung zu unterscheiden. Bei weniger schweren Pflichtverletzungen kann vor einer fristlosen K\u00fcndigung zun\u00e4chst eine Verwarnung erforderlich sein.<\/p>\n <\/p>\n Ein h\u00e4ufiger Fall ist der Widerspruch zwischen K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung und Arbeitszeugnis. Der Arbeitgeber macht beispielsweise erhebliche Leistungsm\u00e4ngel geltend und stellt gleichzeitig ein Arbeitszeugnis aus, das die Leistungen sehr positiv beurteilt.<\/p>\n Auch daraus folgt nicht automatisch, dass die K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung falsch oder die K\u00fcndigung missbr\u00e4uchlich war. Ein solcher Widerspruch kann jedoch zusammen mit anderen Umst\u00e4nden in die Beweisw\u00fcrdigung einfliessen.<\/p>\n Besonders aussagekr\u00e4ftig k\u00f6nnen zeitnahe Mitarbeiterbeurteilungen, Zielerreichungsberichte oder andere interne Bewertungen sein, wenn sie den nachtr\u00e4glich behaupteten K\u00fcndigungsgr\u00fcnden unmittelbar widersprechen.<\/p>\n <\/p>\n Steht eine K\u00fcndigung m\u00f6glicherweise im Zusammenhang mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, ist neben Art. 336 OR auch das Gleichstellungsgesetz zu pr\u00fcfen.<\/p>\n Nach Art. 6 GlG<\/strong> gilt f\u00fcr bestimmte Diskriminierungstatbest\u00e4nde, darunter die diskriminierende K\u00fcndigung, eine Beweislasterleichterung. Die Diskriminierung muss zun\u00e4chst lediglich glaubhaft gemacht werden.<\/p>\n Daneben enth\u00e4lt Art. 10 GlG<\/strong> einen besonderen K\u00fcndigungsschutz im Zusammenhang mit einer innerbetrieblichen Beschwerde \u00fcber eine Diskriminierung oder der Anrufung einer Schlichtungsstelle oder eines Gerichts.<\/p>\n Das Gleichstellungsgesetz enth\u00e4lt damit ein besonderes Schutzregime, das zus\u00e4tzlich zu den allgemeinen Bestimmungen \u00fcber die missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung gepr\u00fcft werden muss.<\/p>\n <\/p>\n Eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung bleibt grunds\u00e4tzlich wirksam. Das Arbeitsverh\u00e4ltnis endet somit trotz der Missbr\u00e4uchlichkeit. Nach Art. 336a OR kann die gek\u00fcndigte Partei jedoch eine Entsch\u00e4digung verlangen, die grunds\u00e4tzlich h\u00f6chstens sechs Monatsl\u00f6hnen entspricht.<\/p>\n Die konkrete H\u00f6he bestimmt das Gericht unter W\u00fcrdigung s\u00e4mtlicher Umst\u00e4nde. Zu den Bemessungskriterien hat sich das Bundesgericht insbesondere in BGE 123 III 246 E. 6<\/strong> ge\u00e4ussert.<\/p>\n Ein konkreter Verm\u00f6gensschaden ist f\u00fcr den Anspruch auf die Entsch\u00e4digung nach Art. 336a OR nicht Voraussetzung.<\/p>\n <\/p>\n Selbst wenn gewichtige Hinweise auf eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung bestehen, darf die formelle Voraussetzung von Art. 336b OR nicht vergessen werden.<\/p>\n Wer eine Entsch\u00e4digung wegen missbr\u00e4uchlicher K\u00fcndigung geltend machen will, muss sp\u00e4testens bis zum Ende der K\u00fcndigungsfrist beim K\u00fcndigenden schriftlich Einsprache gegen die K\u00fcndigung erheben.<\/p>\n An den Inhalt werden keine hohen Anforderungen gestellt. Nach BGE 123 III 246 E. 4c gen\u00fcgt grunds\u00e4tzlich, wenn die gek\u00fcndigte Partei schriftlich zum Ausdruck bringt, dass sie mit der K\u00fcndigung nicht einverstanden ist. Die Einsprache muss nicht begr\u00fcndet werden.<\/p>\n Es gen\u00fcgt allerdings nicht ohne Weiteres, lediglich einzelne Vorw\u00fcrfe in der K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung zur\u00fcckzuweisen, ohne sich gegen die K\u00fcndigung als solche zu wenden. Dies hat das Bundesgericht in BGer 4A_571\/2008 vom 5. M\u00e4rz 2009, E. 2<\/strong> hervorgehoben.<\/p>\n Nach Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses muss die Forderung sodann innert 180 Tagen<\/strong> gerichtlich anh\u00e4ngig gemacht werden. Andernfalls ist der Anspruch verwirkt.<\/p>\n <\/p>\n Wie wichtig die Einsprache ist, zeigt AGer ZH AH240113-L vom 15. Mai 2025 (AGer-Z 2025 Nr. 3).<\/p>\n Die Arbeitnehmerin machte geltend, finanzielle Gr\u00fcnde und eine Restrukturierung seien lediglich vorgeschoben gewesen. Tats\u00e4chlich h\u00e4tten ihre Schwangerschaft, die Elternzeit und ihre k\u00fcnftige Mutterrolle zur K\u00fcndigung gef\u00fchrt.<\/p>\n Das Arbeitsgericht entschied diese materielle Frage allerdings gerade nicht<\/strong>.<\/p>\n Die Klage wurde bereits deshalb abgewiesen, weil die anwaltlich vertretene Arbeitnehmerin weder behauptet noch belegt hatte, rechtzeitig schriftlich Einsprache im Sinne von Art. 336b Abs. 1 OR erhoben zu haben.<\/p>\n Das Gericht st\u00fctzte sich dabei auf BGE 149 III 304 E. 4. Danach muss die klagende Partei die Tatsachen behaupten und beweisen, aufgrund derer das Gericht auf eine rechtzeitige Einsprache schliessen kann.<\/p>\n AGer ZH AH240113-L vom 15. Mai 2025 ist deshalb kein materieller Entscheid dar\u00fcber, ob die K\u00fcndigung wegen Schwangerschaft oder Elternzeit missbr\u00e4uchlich war. Der Entscheid zeigt vielmehr, wie entscheidend die formellen Voraussetzungen einer Missbrauchsklage sein k\u00f6nnen.<\/p>\n <\/p>\n Arbeitgeber sollten eine K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung nicht als blosse Formalit\u00e4t behandeln. Vor einer schriftlichen Begr\u00fcndung sollte gekl\u00e4rt werden, welche Motive f\u00fcr den K\u00fcndigungsentscheid tats\u00e4chlich ausschlaggebend waren. Insbesondere empfiehlt es sich nicht, einen vermeintlich \u00abbesseren\u00bb oder rechtlich unverd\u00e4chtigeren K\u00fcndigungsgrund zu konstruieren.<\/p>\n Wird aus einem pers\u00f6nlichen Konflikt nachtr\u00e4glich eine angebliche Restrukturierung oder werden erstmals nach der K\u00fcndigung gravierende Leistungsm\u00e4ngel vorgebracht, k\u00f6nnen dadurch gerade jene Widerspr\u00fcche entstehen, die sp\u00e4ter als Indiz gegen die Glaubw\u00fcrdigkeit der K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung verwendet werden.<\/p>\n Der K\u00fcndigungsentscheid und seine tats\u00e4chlichen Gr\u00fcnde sollten deshalb m\u00f6glichst bereits vor der K\u00fcndigung nachvollziehbar dokumentiert sein.<\/p>\n Besondere Vorsicht ist geboten, wenn die K\u00fcndigung zeitlich auf die Geltendmachung arbeitsrechtlicher Anspr\u00fcche, eine Beschwerde oder einen anderen Konflikt folgt.<\/p>\n <\/p>\n Bestehen Zweifel am angegebenen K\u00fcndigungsgrund, sollte m\u00f6glichst rasch eine schriftliche K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung nach Art. 335 Abs. 2 OR verlangt werden.<\/p>\n Wichtig ist anschliessend insbesondere der zeitliche Ablauf:<\/p>\n Von Bedeutung k\u00f6nnen insbesondere Arbeitszeugnisse, Mitarbeiterbeurteilungen, Zielvereinbarungen, Bonusentscheide, Verwarnungen, Organigramme, Stellenausschreibungen sowie zul\u00e4ssigerweise vorhandene Korrespondenz sein.<\/p>\n Vor allem darf aber die formelle Voraussetzung nicht vergessen werden:<\/p>\n Besteht die M\u00f6glichkeit einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung, muss die schriftliche Einsprache nach Art. 336b OR rechtzeitig erfolgen.<\/p>\n <\/p>\n Eine falsche K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung ist nicht dasselbe wie eine missbr\u00e4uchliche K\u00fcndigung.<\/p>\n Das Bundesgericht hat dies bereits in BGE 121 III 60 festgestellt und in BGer 4A_39\/2023 vom 14. Februar 2023 nochmals ausdr\u00fccklich best\u00e4tigt.<\/p>\n Entscheidend ist nicht allein, ob der vom Arbeitgeber angegebene K\u00fcndigungsgrund stimmt. Entscheidend ist, ob tats\u00e4chlich aus einem nach Art. 336 OR missbr\u00e4uchlichen Grund gek\u00fcndigt wurde.<\/p>\n Die Unrichtigkeit oder Widerspr\u00fcchlichkeit einer K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung kann trotzdem von grosser Bedeutung sein. Zusammen mit weiteren Umst\u00e4nden \u2013 beispielsweise einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Geltendmachung arbeitsrechtlicher Anspr\u00fcche, wechselnden K\u00fcndigungsgr\u00fcnden, positiven fr\u00fcheren Leistungsbeurteilungen oder einer raschen Neubesetzung einer angeblich aufgehobenen Stelle \u2013 kann sie ein wichtiges Indiz f\u00fcr das tats\u00e4chliche K\u00fcndigungsmotiv darstellen.<\/p>\n Die Beweislast bleibt jedoch grunds\u00e4tzlich beim Arbeitnehmer. BGer 4A_388\/2025 vom 3. M\u00e4rz 2026 verdeutlicht dies besonders gut: Selbst ein auff\u00e4lliger zeitlicher Zusammenhang bewirkt keine Beweislastumkehr.<\/p>\n Eine wichtige Ausnahme betrifft die Art und Weise der K\u00fcndigung: Werden dem Arbeitnehmer haltlose und ehrenr\u00fchrige Vorw\u00fcrfe gemacht, ohne dass ernsthafte Anhaltspunkte bestehen und ohne dass diese angemessen abgekl\u00e4rt wurden, kann die K\u00fcndigung nach BGer 4A_302\/2023 vom 1. Mai 2024 auch aus diesem Grund missbr\u00e4uchlich sein.<\/p>\n F\u00fcr Arbeitgeber gilt deshalb: Nicht den taktisch besten, sondern den tats\u00e4chlichen K\u00fcndigungsgrund nennen.<\/p>\n F\u00fcr Arbeitnehmer gilt: Eine falsche K\u00fcndigungsbegr\u00fcndung ist vor allem dann relevant, wenn sie zusammen mit weiteren Indizien R\u00fcckschl\u00fcsse auf den tats\u00e4chlichen \u2013 und missbr\u00e4uchlichen \u2013 K\u00fcndigungsgrund zul\u00e4sst.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Autor:\u00a0Nicolas Facincani\u00a0<\/a><\/p>\n <\/p>\n Eine Arbeitgeberin k\u00fcndigt wegen einer \u00abRestrukturierung\u00bb. Kurz darauf wird die Stelle neu besetzt. Ein Arbeitnehmer wird angeblich wegen ungen\u00fcgender Leistungen entlassen, obwohl seine Leistungsbeurteilungen bis zuletzt gut waren. Oder im K\u00fcndigungsschreiben wird ein anderer Grund genannt als sp\u00e4ter vor Gericht. Solche Konstellationen kommen in der Praxis regelm\u00e4ssig vor. Sie werfen eine wichtige Frage auf: Wird […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":1225,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_et_pb_use_builder":"","_et_pb_old_content":"","_et_gb_content_width":"","footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":["post-5277","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-unkategorisiert"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5277","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=5277"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5277\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":5278,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/5277\/revisions\/5278"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/1225"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=5277"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=5277"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=5277"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}
\nDer Arbeitnehmer macht einen Anspruch geltend, weist auf einen Missstand hin oder wehrt sich gegen eine Vertragsverletzung. Kurz danach erh\u00e4lt er die K\u00fcndigung.<\/p>\n
\nZun\u00e4chst wird beispielsweise eine Restrukturierung genannt, sp\u00e4ter werden erstmals mangelhafte Leistungen oder ein Vertrauensverlust geltend gemacht.<\/p>\n
\nDie verschiedenen K\u00fcndigungsgr\u00fcnde lassen sich nur schwer miteinander vereinbaren.<\/p>\n
\nDer Arbeitgeber beruft sich nach der K\u00fcndigung auf gravierende Leistungsm\u00e4ngel, obwohl der Arbeitnehmer unmittelbar zuvor positiv beurteilt wurde.<\/p>\n
\nEine kurz zuvor ausgesprochene Bef\u00f6rderung oder ein leistungsabh\u00e4ngiger Bonus kann im Widerspruch zu sp\u00e4ter behaupteten erheblichen Leistungsdefiziten stehen.<\/p>\n
\nW\u00e4hrend Jahren werden keine Leistungsm\u00e4ngel dokumentiert. Erst nach der K\u00fcndigung werden zahlreiche angebliche Defizite geltend gemacht.<\/p>\n
\nAls K\u00fcndigungsgrund wird eine Restrukturierung oder Stellenaufhebung angegeben, kurze Zeit sp\u00e4ter wird aber eine Person f\u00fcr dieselbe oder eine sehr \u00e4hnliche Funktion eingestellt.<\/p>\n
\nE-Mails, Protokolle oder andere zul\u00e4ssigerweise in den Prozess eingef\u00fchrte Unterlagen k\u00f6nnen Hinweise darauf enthalten, welche Motive intern tats\u00e4chlich diskutiert wurden.<\/p>\nMuss der Arbeitgeber seinen K\u00fcndigungsgrund beweisen?<\/h2>\n
Darf der Arbeitgeber den K\u00fcndigungsgrund sp\u00e4ter \u00e4ndern?<\/h2>\n
Die Unwahrheit allein gen\u00fcgt nicht: BGer 4A_39\/2023<\/h2>\n
Aktuell: BGer 4A_388\/2025 vom 3. M\u00e4rz 2026<\/h2>\n
Rachek\u00fcndigung auch bei einem Anspruch, der tats\u00e4chlich nicht besteht?<\/h2>\n
Arbeitsgericht Z\u00fcrich: Reisezeit und Rachek\u00fcndigung<\/h2>\n
Der nahe Verwandte: die Vereitelungsk\u00fcndigung<\/h2>\n
Schlechte Leistungen als K\u00fcndigungsgrund<\/h2>\n
Muss vor einer ordentlichen K\u00fcndigung verwarnt oder angeh\u00f6rt werden?<\/h2>\n
Widerspruch zwischen K\u00fcndigungsgrund und Arbeitszeugnis<\/h2>\n
Sonderfall Gleichstellungsgesetz<\/h2>\n
Was droht bei einer missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung?<\/h2>\n
Achtung: Schriftliche Einsprache erforderlich<\/h2>\n
Arbeitsgericht Z\u00fcrich: Formfehler entscheidet den Prozess<\/h2>\n
Was sollten Arbeitgeber beachten?<\/h2>\n
Was sollten Arbeitnehmer beachten?<\/h2>\n
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Fazit<\/h2>\n
Weitere Beitr\u00e4ge zur missbr\u00e4uchlichen K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n
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Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden Sie\u00a0hier<\/strong><\/a>.<\/h4>\n
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Umfassende Informationen zum Gleichstellungsgesetz finden Sie\u00a0hier<\/strong><\/a>.<\/h4>\n
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Oder folgen Sie uns auf\u00a0YouTube<\/strong>.<\/a><\/h4>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"