{"id":5386,"date":"2026-11-07T10:12:59","date_gmt":"2026-11-07T09:12:59","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=5386"},"modified":"2026-11-07T10:12:59","modified_gmt":"2026-11-07T09:12:59","slug":"egmr-kritisiert-schweizerische-streikrechtsprechung-war-die-rechtsanwendung-tatsaechlich-unvorhersehbar","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2026\/11\/07\/egmr-kritisiert-schweizerische-streikrechtsprechung-war-die-rechtsanwendung-tatsaechlich-unvorhersehbar\/","title":{"rendered":"EGMR kritisiert schweizerische Streikrechtsprechung \u2013 war die Rechtsanwendung tats\u00e4chlich unvorhersehbar?"},"content":{"rendered":"

Der Europ\u00e4ische Gerichtshof f\u00fcr Menschenrechte (EGMR) hat die Schweiz wegen Verletzung der Gewerkschaftsfreiheit verurteilt (EGMR, Alonso Radesca and Others v. Switzerland, Urteil vom 5. November 2026, Beschwerden Nr. 38204\/19, 30379\/21 und 30786\/21<\/a> (noch nicht endg\u00fcltig)<\/em> Im Zentrum standen die fristlosen K\u00fcndigungen von Mitarbeitenden eines Privatspitals, die ihren Streik trotz erheblicher Zugest\u00e4ndnisse der Arbeitgeberin fortgesetzt hatten. Der EGMR beanstandete insbesondere, dass die schweizerischen Gerichte (Bundesgericht, Urteil 4A_64\/2018 vom 17. Dezember 2018<\/em>) den Streik aufgrund einer nicht ausreichend vorhersehbaren Anwendung des Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitsgrundsatzes als rechtswidrig beurteilt h\u00e4tten. Das Urteil st\u00e4rkt den Schutz des Streikrechts, wirft aber auch Fragen zur Reichweite der gerichtlichen Kontrolle von Arbeitsk\u00e4mpfen auf. Insbesondere \u00fcberzeugt die Kritik an der schweizerischen Rechtsanwendung nicht in allen Punkten.<\/p>\n

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Ausgangslage: Streik wegen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen<\/h3>\n

Dem Urteil des EGMR vom 5. November 2026 lag ein Arbeitskonflikt im Privatspital H\u00f4pital de la Providence im Kanton Neuenburg zugrunde. Im Zusammenhang mit der \u00dcbernahme des Spitalbetriebs durch eine private Spitalgruppe k\u00fcndigte das Spital seine Beteiligung am Gesamtarbeitsvertrag CCT Sant\u00e9 21. Die neue Betreiberin beabsichtigte, k\u00fcnftig eigene Anstellungsbedingungen anzuwenden. F\u00fcr die Mitarbeitenden waren damit verschiedene Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen verbunden. Vorgesehen waren unter anderem eine Erh\u00f6hung der w\u00f6chentlichen Arbeitszeit von 40 auf 42 Stunden, tiefere Zuschl\u00e4ge f\u00fcr bestimmte Dienste sowie ung\u00fcnstigere Regelungen bei weiteren Arbeitsbedingungen.<\/p>\n

Die Mitarbeitenden und die beteiligten Gewerkschaften widersetzten sich diesen \u00c4nderungen. Sie verlangten insbesondere die langfristige Weitergeltung des bisherigen Gesamtarbeitsvertrags, die Sicherung s\u00e4mtlicher Arbeitspl\u00e4tze und den Verzicht auf Auslagerungen. Nachdem Verhandlungen und Schlichtungsbem\u00fchungen erfolglos geblieben waren, begann am 26. November 2012 ein Streik, mit welchem die Gewerkschaften ihren Forderungen Nachdruck verleihen wollten.<\/p>\n

Im Dezember 2012 und Januar 2013 machte die neue Betreiberin verschiedene Zugest\u00e4ndnisse. Sie sicherte insbesondere zu, die bisherigen gesamtarbeitsvertraglichen Arbeitsbedingungen bis Ende 2013 weiter anzuwenden. Zudem gab sie Garantien hinsichtlich der Weiterbesch\u00e4ftigung der Mitarbeitenden ab. Bei allf\u00e4lligen Auslagerungen sollten die betroffenen Mitarbeitenden von den jeweiligen Dienstleistern \u00fcbernommen werden. F\u00fcr die Zeit ab 2014 stellte die Betreiberin ausserdem Lohnanpassungen in Aussicht, um bestimmte Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen auszugleichen.<\/p>\n

Die Streikenden hielten diese Zusicherungen jedoch nicht f\u00fcr ausreichend und setzten ihren Arbeitskampf fort. Am 23. Januar 2013 forderte die Arbeitgeberin die noch streikenden Mitarbeitenden formell zur Wiederaufnahme ihrer Arbeit auf. Sie erkl\u00e4rte ausdr\u00fccklich, dass sie den Streik mittlerweile als unverh\u00e4ltnism\u00e4ssig betrachte, und stellte bei dessen Fortsetzung fristlose K\u00fcndigungen in Aussicht. Nachdem die Mitarbeitenden weiterhin nicht an ihre Arbeitspl\u00e4tze zur\u00fcckgekehrt waren und individuelle Gespr\u00e4che stattgefunden hatten, k\u00fcndigte das Spital am 4. Februar 2013 insgesamt 22 Mitarbeitenden fristlos.<\/p>\n

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Das Bundesgericht erachtete die K\u00fcndigungen als gerechtfertigt<\/h3>\n

Die entlassenen Mitarbeitenden wehrten sich gegen die fristlosen K\u00fcndigungen und verlangten insbesondere Entsch\u00e4digungen. Das Bundesgericht best\u00e4tigte mit Urteil 4A_64\/2018 vom 17. Dezember 2018 die Abweisung ihrer Forderungen. Es gelangte zum Ergebnis, dass der Streik sp\u00e4testens ab dem 23. Januar 2013 nicht mehr rechtm\u00e4ssig gewesen sei. Seine Beurteilung st\u00fctzte es im Wesentlichen auf zwei \u00dcberlegungen, n\u00e4mlich den teilweise politischen Charakter des Arbeitskampfes sowie dessen fehlende Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit.<\/p>\n

Nach Auffassung des Bundesgerichts hatte sich der Arbeitskampf zunehmend gegen die \u00dcbernahme des Spitals gerichtet und damit teilweise politische Zielsetzungen verfolgt, die nicht mehr unmittelbar auf die Regelung der Arbeitsbeziehungen ausgerichtet gewesen seien. Vor allem aber h\u00e4tten die Zugest\u00e4ndnisse der Arbeitgeberin die Ausgangslage wesentlich ver\u00e4ndert. Die bisherigen Arbeitsbedingungen seien noch f\u00fcr weitere elf Monate zugesichert worden, sodass den Mitarbeitenden gen\u00fcgend Zeit zur Verf\u00fcgung gestanden habe, um die noch offenen Forderungen auf dem Verhandlungsweg weiterzuverfolgen. Der Streik habe deshalb seine Eigenschaft als letztes Mittel (ultima ratio<\/em>) verloren und sei nicht mehr verh\u00e4ltnism\u00e4ssig gewesen.<\/p>\n

Das Bundesgericht ber\u00fccksichtigte zudem, dass die betroffenen Mitarbeitenden ausdr\u00fccklich vor den m\u00f6glichen Konsequenzen einer Fortsetzung des Streiks gewarnt worden waren. Unter diesen Umst\u00e4nden habe die Arbeitgeberin das f\u00fcr die Fortsetzung der Arbeitsverh\u00e4ltnisse notwendige Vertrauensverh\u00e4ltnis als zerst\u00f6rt betrachten d\u00fcrfen. Dabei hielt das Bundesgericht ausdr\u00fccklich fest, dass die Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik nicht automatisch eine fristlose K\u00fcndigung rechtfertigt. Vielmehr m\u00fcssten die Voraussetzungen von Art. 337 OR unter Ber\u00fccksichtigung s\u00e4mtlicher Umst\u00e4nde gepr\u00fcft werden. Im konkreten Fall erachtete es diese Voraussetzungen als erf\u00fcllt (BGer 4A_64\/2018 vom 17. Dezember 2018, insbesondere E. 5.2, 5.3 und 6.2).<\/p>\n

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EGMR: Die Rechtsanwendung war nicht ausreichend vorhersehbar<\/h3>\n

Der EGMR gelangte zu einem anderen Ergebnis. Er erinnerte daran, dass das Streikrecht einen wichtigen Bestandteil der durch Art. 11 EMRK gew\u00e4hrleisteten Gewerkschaftsfreiheit bilde. Die Vertragsstaaten d\u00fcrften zwar Voraussetzungen f\u00fcr die Rechtm\u00e4ssigkeit eines Streiks vorsehen, diese m\u00fcssten jedoch hinreichend klar und vorhersehbar ausgestaltet und angewendet werden. Dabei seien nicht nur die Interessen des Arbeitgebers, sondern auch die grundrechtlich gesch\u00fctzten Interessen der Streikenden zu ber\u00fccksichtigen.<\/p>\n

Zun\u00e4chst beanstandete der EGMR die Qualifikation des Streiks als politisch. Nach seiner Auffassung betrafen die Forderungen der Streikenden weiterhin ihre Arbeitsbedingungen und damit grunds\u00e4tzlich arbeitsbezogene Interessen. Die sp\u00e4tere Weigerung der Gewerkschaften, bestimmte Voraussetzungen f\u00fcr weitere Verhandlungen zu akzeptieren, k\u00f6nne nicht ohne Weiteres den Charakter des zuvor gef\u00fchrten Arbeitskampfes ver\u00e4ndern. Die Annahme eines politischen Streiks vermochte deshalb nach Auffassung des Gerichtshofs die Einschr\u00e4nkung der Gewerkschaftsfreiheit nicht zu rechtfertigen.<\/p>\n

Besonders kritisch beurteilte der EGMR sodann die Anwendung des Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitsgrundsatzes. Der Gerichtshof hielt fest, dass weder der Wortlaut von Art. 28 BV noch die angef\u00fchrte schweizerische Rechtsprechung eine hinreichend klare Grundlage daf\u00fcr geboten h\u00e4tten, einen urspr\u00fcnglich rechtm\u00e4ssigen Streik aufgrund zwischenzeitlicher Angebote der Arbeitgeberin als rechtswidrig zu betrachten. Die Streikenden h\u00e4tten nicht ausreichend vorhersehen k\u00f6nnen, dass die Fortsetzung ihres Streiks sp\u00e4ter als unverh\u00e4ltnism\u00e4ssig eingestuft w\u00fcrde, weil ein Gericht die Zugest\u00e4ndnisse der Arbeitgeberin als gen\u00fcgend erachte. Eine solche Rechtsanwendung schaffe erhebliche Unsicherheit f\u00fcr Gewerkschaften und Arbeitnehmende, die erkennen k\u00f6nnen m\u00fcssten, unter welchen Voraussetzungen sie einen Streik fortsetzen d\u00fcrften, ohne den arbeitsrechtlichen Schutz zu verlieren.<\/p>\n

Der EGMR betonte weiter, dass den Gewerkschaften eine vorrangige Verantwortung bei der Einsch\u00e4tzung zukomme, ob die Fortsetzung eines Streiks notwendig sei. Den staatlichen Gerichten bleibe zwar eine Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitskontrolle vorbehalten, diese m\u00fcsse jedoch die Gew\u00e4hrleistungen von Art. 11 EMRK beachten. Im konkreten Fall seien wesentliche Forderungen der Streikenden weiterhin unerf\u00fcllt geblieben, insbesondere hinsichtlich der langfristigen Weitergeltung des Gesamtarbeitsvertrags und des Verzichts auf Auslagerungen. Zudem h\u00e4tten die schweizerischen Gerichte keine ausreichende Interessenabw\u00e4gung zwischen der Gewerkschaftsfreiheit der Mitarbeitenden und den Interessen der Arbeitgeberin vorgenommen. Der Gerichtshof stellte deshalb eine Verletzung der positiven Verpflichtungen der Schweiz aus Art. 11 EMRK fest (EGMR, Alonso Radesca and Others v. Switzerland, 5. November 2026, Rz. 133\u2013146).<\/p>\n

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Kritische W\u00fcrdigung: War die schweizerische Rechtsanwendung tats\u00e4chlich unvorhersehbar?<\/h3>\n

Die Argumentation des EGMR verdient eine kritische Betrachtung. Insbesondere \u00fcberzeugt die Annahme nicht vollst\u00e4ndig, wonach die schweizerischen Gerichte den Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitsgrundsatz in einer f\u00fcr die Streikenden nicht hinreichend vorhersehbaren Weise angewendet h\u00e4tten. Dabei ist zwischen der Vorhersehbarkeit der rechtlichen Voraussetzungen eines Streiks und der Vorhersehbarkeit des Ergebnisses einer konkreten gerichtlichen Beurteilung zu unterscheiden. Gerade diese Differenzierung scheint im Urteil etwas zu kurz zu kommen.<\/p>\n

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Der Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitsgrundsatz ist seit Langem anerkannt<\/h4>\n

Das schweizerische Recht stellt seit Langem Anforderungen an die Rechtm\u00e4ssigkeit eines Streiks. Nach Art. 28 BV und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss ein Streik insbesondere verh\u00e4ltnism\u00e4ssig sein und als letztes Mittel zur Durchsetzung arbeitsbezogener Forderungen dienen. Diese Voraussetzungen wurden bereits vor Inkrafttreten der heutigen Bundesverfassung anerkannt. Das Bundesgericht hatte sich namentlich in BGE 111 II 245, BGE 125 III 277 und BGE 132 III 122 mit den Voraussetzungen rechtm\u00e4ssiger Arbeitskampfmassnahmen auseinandergesetzt. Dass ein Streik nur als letztes Mittel zul\u00e4ssig ist, war somit keineswegs neu.<\/p>\n

Es erscheint deshalb nicht \u00fcberraschend, dass erhebliche Zugest\u00e4ndnisse einer Arbeitgeberin Auswirkungen auf die Beurteilung der Rechtm\u00e4ssigkeit eines laufenden Streiks haben k\u00f6nnen. Die Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit einer Massnahme ist keine statische Gr\u00f6sse, sondern h\u00e4ngt von den jeweils bestehenden tats\u00e4chlichen Verh\u00e4ltnissen ab. \u00c4ndern sich diese wesentlich, kann eine urspr\u00fcnglich verh\u00e4ltnism\u00e4ssige Massnahme ihre Rechtfertigung verlieren. Gerade wenn ein Streik nur als letztes Mittel zul\u00e4ssig ist, muss ber\u00fccksichtigt werden d\u00fcrfen, ob zwischenzeitlich weniger einschneidende M\u00f6glichkeiten zur Verf\u00fcgung stehen, um die verbleibenden Forderungen durchzusetzen.<\/p>\n

Allerdings ist einzur\u00e4umen, dass die fr\u00fchere schweizerische Rechtsprechung die Frage, unter welchen konkreten Voraussetzungen ein zun\u00e4chst rechtm\u00e4ssiger Streik wegen Zugest\u00e4ndnissen des Arbeitgebers seinen Schutz verlieren kann, nicht ausdr\u00fccklich und umfassend beantwortet hatte. Genau daran setzt die Kritik des EGMR an. Dennoch besteht ein Unterschied zwischen einer Rechtsfrage, die bisher nicht abschliessend entschieden wurde, und einer Rechtsanwendung, deren Ergebnis f\u00fcr die Betroffenen nicht hinreichend vorhersehbar ist. Eine Rechtsprechung muss sich zwangsl\u00e4ufig auch mit neuen Sachverhaltskonstellationen auseinandersetzen k\u00f6nnen, ohne dass jede erstmalige Konkretisierung eines anerkannten Rechtsgrundsatzes bereits als unvorhersehbar betrachtet werden m\u00fcsste.<\/p>\n

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Vorhersehbarkeit bedeutet nicht Vorhersehbarkeit jedes Gerichtsurteils<\/h4>\n

Besonders kritisch erscheint die starke Betonung der Vorhersehbarkeit durch den EGMR. Der Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitsgrundsatz ist seinem Wesen nach ein offener Rechtsbegriff, dessen Anwendung regelm\u00e4ssig eine umfassende W\u00fcrdigung der konkreten Umst\u00e4nde und der widerstreitenden Interessen verlangt. Dass die rechtlichen Konsequenzen eines bestimmten Verhaltens nicht in jeder Situation mit Sicherheit vorhergesagt werden k\u00f6nnen, ist deshalb kein ungew\u00f6hnliches Merkmal der schweizerischen Rechtsordnung. Dies gilt auch f\u00fcr zahlreiche andere arbeitsrechtliche Fragestellungen.<\/p>\n

Ob beispielsweise eine fristlose K\u00fcndigung nach Art. 337 OR gerechtfertigt ist, l\u00e4sst sich h\u00e4ufig erst aufgrund einer umfassenden W\u00fcrdigung s\u00e4mtlicher Umst\u00e4nde beurteilen. Trotzdem ist die Anwendung dieser Bestimmung nicht allein deshalb unvorhersehbar, weil der Ausgang eines konkreten Rechtsstreits unsicher ist. Entsprechendes gilt f\u00fcr die Beurteilung der Missbr\u00e4uchlichkeit einer K\u00fcndigung nach Art. 336 OR oder f\u00fcr die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten eine Treuepflichtverletzung darstellt. In all diesen F\u00e4llen m\u00fcssen die Gerichte offene Rechtsbegriffe konkretisieren, ohne dass die Parteien den Ausgang eines Verfahrens mit Gewissheit kennen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Die Vorhersehbarkeit einer Rechtsnorm darf deshalb nicht mit der Vorhersehbarkeit jedes einzelnen Ergebnisses ihrer gerichtlichen Anwendung gleichgesetzt werden.<\/strong> Die schweizerische Rechtsordnung kannte den Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitsgrundsatz als Voraussetzung f\u00fcr die Rechtm\u00e4ssigkeit eines Streiks bereits vor dem vorliegenden Arbeitskonflikt. Auch die Anforderung, dass ein Streik als letztes Mittel eingesetzt werden muss, war in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt. Es ist daher zumindest erkl\u00e4rungsbed\u00fcrftig, weshalb die Streikenden nicht damit rechnen mussten, dass sich die rechtliche Beurteilung ihres Streiks durch erhebliche Zugest\u00e4ndnisse der Arbeitgeberin ver\u00e4ndern k\u00f6nnte.<\/p>\n

Zwar beanstandete der EGMR nicht die abstrakte Geltung des Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitsgrundsatzes, sondern dessen konkrete Auslegung durch die schweizerischen Gerichte. Diese Differenzierung ist wichtig, weil es bei der Aus\u00fcbung grundrechtlich gesch\u00fctzter Rechte nicht gen\u00fcgt, dass sich irgendeine Rechtsfolge theoretisch aus einer allgemein gehaltenen Norm ableiten l\u00e4sst. Dennoch bleibt die Frage, ob der Gerichtshof damit nicht sehr hohe Anforderungen an die Vorhersehbarkeit einer notwendigerweise einzelfallbezogenen Rechtsanwendung stellt. Eine solche Sichtweise birgt die Gefahr, die gerichtliche Anwendung offener Rechtsbegriffe \u00fcberm\u00e4ssig einzuschr\u00e4nken.<\/p>\n

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Die Streikenden waren ausdr\u00fccklich gewarnt worden<\/h4>\n

Hinzu kommt ein weiterer Umstand, der nicht ausser Acht gelassen werden sollte. Die Arbeitgeberin hatte die Streikenden am 23. Januar 2013 ausdr\u00fccklich dar\u00fcber informiert, dass sie die Fortsetzung des Streiks als unverh\u00e4ltnism\u00e4ssig erachtete. Gleichzeitig stellte sie f\u00fcr den Fall einer weiteren Arbeitsverweigerung die fristlose K\u00fcndigung in Aussicht. Die Mitarbeitenden wurden somit nicht unvermittelt mit arbeitsrechtlichen Sanktionen konfrontiert, sondern wussten, dass die Arbeitgeberin die Fortsetzung des Streiks als rechtswidrig betrachtete und bereit war, daraus erhebliche Konsequenzen zu ziehen.<\/p>\n

Das Bundesgericht hielt in E. 6.2 denn auch fest, dass die Streikenden zumindest ernsthafte Zweifel an der Rechtm\u00e4ssigkeit des Streiks h\u00e4tten haben m\u00fcssen. Selbstverst\u00e4ndlich kann eine Arbeitgeberin durch eine blosse Erkl\u00e4rung nicht verbindlich bestimmen, ob ein Streik rechtm\u00e4ssig ist. Ebenso wenig kann eine K\u00fcndigungsandrohung eine fehlende gesetzliche Grundlage ersetzen. Die ausdr\u00fcckliche Warnung relativiert aber die Vorstellung, die arbeitsrechtlichen Risiken einer Fortsetzung des Streiks seien f\u00fcr die betroffenen Mitarbeitenden \u00fcberhaupt nicht erkennbar gewesen.<\/p>\n

Allerdings ist zwischen der Kenntnis eines drohenden Vorgehens der Arbeitgeberin und der rechtlichen Vorhersehbarkeit seiner gerichtlichen Best\u00e4tigung zu unterscheiden. Der EGMR stellte vor allem auf Letzteres ab, was aus grundrechtlicher Sicht durchaus nachvollziehbar ist. Eine arbeitgeberseitige Rechtsauffassung kann schliesslich auch unzutreffend sein und darf die Aus\u00fcbung der Gewerkschaftsfreiheit nicht schon durch die Androhung erheblicher Konsequenzen verhindern. Dennoch h\u00e4tte der Umstand, dass die Betroffenen ausdr\u00fccklich auf die ver\u00e4nderte Rechtslage und die m\u00f6glichen Folgen hingewiesen worden waren, bei der Gesamtbeurteilung st\u00e4rker ber\u00fccksichtigt werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

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Welche Bedeutung haben Zugest\u00e4ndnisse der Arbeitgeberin noch?<\/h4>\n

Kritische Fragen wirft das Urteil auch hinsichtlich der Bedeutung der Arbeitgeberzugest\u00e4ndnisse auf. Die Arbeitgeberin hatte die bisherigen Arbeitsbedingungen f\u00fcr weitere elf Monate zugesichert, Garantien hinsichtlich der Weiterbesch\u00e4ftigung abgegeben und sp\u00e4tere Lohnanpassungen in Aussicht gestellt. Damit waren zwar nicht s\u00e4mtliche Forderungen der Streikenden erf\u00fcllt, insbesondere fehlte eine langfristige Zusicherung der Weitergeltung des bisherigen Gesamtarbeitsvertrags. Die Zugest\u00e4ndnisse waren aber keineswegs bedeutungslos, weshalb es durchaus vertretbar erscheint, dass das Bundesgericht die Fortsetzung des Streiks nach diesen Angeboten kritisch beurteilte.<\/p>\n

Ein Streik dient der Durchsetzung arbeitsbezogener Interessen, ist jedoch kein Selbstzweck. Werden wesentliche Forderungen zumindest vor\u00fcbergehend erf\u00fcllt, muss sich die Frage stellen d\u00fcrfen, ob die Fortsetzung des Arbeitskampfes noch notwendig ist oder ob die verbleibenden Differenzen zun\u00e4chst wieder auf dem Verhandlungsweg gekl\u00e4rt werden k\u00f6nnen. Dies gilt umso mehr, wenn der Arbeitskampf bereits mehr als zwei Monate dauert und die Arbeitgeberin zu weiteren Verhandlungen bereit ist. Eine solche Pr\u00fcfung bedeutet nicht, dass die Gewerkschaften jedes Kompromissangebot akzeptieren m\u00fcssten. Sie entspricht vielmehr der grunds\u00e4tzlichen Anforderung, dass ein Streik verh\u00e4ltnism\u00e4ssig bleiben muss.<\/p>\n

Es w\u00e4re problematisch, wenn die rechtliche Beurteilung der Fortsetzung eines Streiks massgeblich davon abhinge, ob die Gewerkschaften die Zugest\u00e4ndnisse der Arbeitgeberin subjektiv als ausreichend betrachten. Der EGMR spricht den Gewerkschaften bei der Einsch\u00e4tzung der Notwendigkeit eines Streiks eine vorrangige Verantwortung zu. Daraus darf jedoch kein faktisches Beurteilungsmonopol entstehen, das eine wirksame gerichtliche Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitskontrolle ausschliesst. Auch ein Streik, dessen Fortsetzung aus gewerkschaftlicher Sicht weiterhin sinnvoll erscheint, muss einer objektiven rechtlichen Pr\u00fcfung zug\u00e4nglich bleiben.<\/p>\n

Der Gerichtshof anerkennt zwar ausdr\u00fccklich die Befugnis der nationalen Gerichte zu einer solchen Kontrolle. Wie diese Kontrolle bei erheblichen, aber nicht vollst\u00e4ndigen Zugest\u00e4ndnissen des Arbeitgebers konkret auszugestalten ist, bleibt nach dem Urteil jedoch weitgehend offen. Gerade dies k\u00f6nnte f\u00fcr die k\u00fcnftige schweizerische Rechtsprechung Schwierigkeiten bereiten. Einerseits m\u00fcssen die Gerichte die Eigenst\u00e4ndigkeit gewerkschaftlicher Entscheidungen respektieren, andererseits d\u00fcrfen sie den Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitsgrundsatz nicht seiner praktischen Bedeutung berauben.<\/p>\n

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Auch die bundesgerichtliche Argumentation l\u00e4sst Fragen offen<\/h4>\n

Die Kritik am EGMR bedeutet allerdings nicht, dass die Begr\u00fcndung des Bundesgerichts in jeder Hinsicht \u00fcberzeugt. Insbesondere ist zwischen der vor\u00fcbergehenden Weiteranwendung der bisherigen Arbeitsbedingungen und der langfristigen Aufrechterhaltung eines Gesamtarbeitsvertrags zu unterscheiden. Letzterer vermittelt den Arbeitnehmenden nicht nur bestimmte materielle Anspr\u00fcche, sondern bildet auch einen Rahmen f\u00fcr die kollektive Regelung der Arbeitsbedingungen. Die Zusicherung, bisherige Arbeitsbedingungen noch w\u00e4hrend elf Monaten anzuwenden, ist daher nicht zwingend gleichwertig mit der langfristigen Aufrechterhaltung der gesamtarbeitsvertraglichen Bindung.<\/p>\n

Auch die Frage, ob eine Wiederaufnahme der Verhandlungen tats\u00e4chlich eine gleichwertige Alternative zur Fortsetzung des Streiks darstellte, h\u00e4tte n\u00e4her untersucht werden k\u00f6nnen. Die Unterbrechung eines Arbeitskampfes kann die Verhandlungsposition der Arbeitnehmenden ver\u00e4ndern und damit die M\u00f6glichkeiten zur Durchsetzung ihrer Forderungen beeinflussen. Hinzu kommt, dass das Bundesgericht bei seiner Beurteilung teilweise auch auf das Verhalten der Gewerkschaften w\u00e4hrend der Verhandlungen nach den K\u00fcndigungen abstellte. Solche sp\u00e4teren Vorg\u00e4nge k\u00f6nnen zwar Hinweise auf die Zielsetzungen der Beteiligten liefern, verm\u00f6gen die rechtliche Beurteilung des Verhaltens vor Ausspruch der K\u00fcndigungen jedoch nicht ohne Weiteres nachtr\u00e4glich zu ver\u00e4ndern.<\/p>\n

In diesem Punkt erscheint die Kritik des EGMR an der Qualifikation des Streiks als politisch durchaus nachvollziehbar. Auch eine gewerkschaftliche Forderung, die sich gegen die Folgen einer Unternehmens\u00fcbernahme richtet, kann weiterhin einen engen Bezug zu den Arbeitsbedingungen aufweisen. Entscheidend ist nicht allein, ob eine Forderung wirtschaftliche oder unternehmenspolitische Auswirkungen hat, sondern ob mit dem Streik arbeitsbezogene Interessen durchgesetzt werden sollen. Die Abgrenzung zwischen einem arbeitsbezogenen und einem politischen Streik bedarf deshalb einer sorgf\u00e4ltigen Pr\u00fcfung der konkreten Forderungen.<\/p>\n

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Die Kritik an der fehlenden Interessenabw\u00e4gung \u00fcberzeugt eher<\/h4>\n

\u00dcberzeugender erscheint die weitere Kritik des EGMR, wonach die schweizerischen Gerichte keine ausreichende Interessenabw\u00e4gung unter dem Gesichtspunkt von Art. 11 EMRK vorgenommen h\u00e4tten. Dabei ist allerdings zu differenzieren, denn das Bundesgericht hat die konkreten Umst\u00e4nde keineswegs vollst\u00e4ndig ausser Acht gelassen. Es befasste sich ausf\u00fchrlich mit den Zugest\u00e4ndnissen der Arbeitgeberin, den verbleibenden Forderungen der Streikenden und der M\u00f6glichkeit, Verhandlungen wieder aufzunehmen. Es nahm somit durchaus eine rechtliche W\u00fcrdigung der Interessenlage vor.<\/p>\n

Was der EGMR vermisste, war jedoch eine ausdr\u00fcckliche und hinreichende Abw\u00e4gung zwischen dem durch Art. 11 EMRK gew\u00e4hrleisteten Streikrecht und den entgegenstehenden Interessen der Arbeitgeberin. Die Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit eines Streiks l\u00e4sst sich nicht allein anhand der Frage beurteilen, ob der Arbeitgeber gewisse Zugest\u00e4ndnisse gemacht hat. Zu ber\u00fccksichtigen sind auch die Bedeutung der weiterhin offenen Forderungen, die Intensit\u00e4t des Arbeitskampfes sowie seine Auswirkungen auf den Betrieb. Im konkreten Fall h\u00e4tten insbesondere die langfristige Bedeutung des Gesamtarbeitsvertrags und die Frage der Auslagerung von Dienstleistungen vertieft in die Beurteilung einbezogen werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Umgekehrt h\u00e4tten auch die Interessen des Spitals an einem funktionierenden Betrieb und die konkreten Auswirkungen des Arbeitskampfes st\u00e4rker ber\u00fccksichtigt werden m\u00fcssen. Der EGMR hielt ausdr\u00fccklich fest, dass die von der Schweizer Regierung angef\u00fchrten betrieblichen Schwierigkeiten nicht als tragende Gr\u00fcnde in die nationalen Entscheide \u00fcber die Rechtm\u00e4ssigkeit des Streiks eingeflossen waren. Die Forderung nach einer umfassenderen Interessenabw\u00e4gung erscheint daher berechtigt. Weniger \u00fcberzeugend ist hingegen, aus der Offenheit des Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitsgrundsatzes und der Schwierigkeit seiner konkreten Anwendung auf eine unzureichende Vorhersehbarkeit der schweizerischen Rechtsanwendung zu schliessen.<\/p>\n

Der entscheidende Mangel lag m\u00f6glicherweise weniger in einer unvorhersehbaren Rechtsanwendung als vielmehr in der unzureichenden konventionsrechtlichen Begr\u00fcndung der vorgenommenen Interessenabw\u00e4gung.<\/strong> Das Bundesgericht verf\u00fcgte durchaus \u00fcber eine anerkannte rechtliche Grundlage, um die weitere Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit des Streiks zu beurteilen. Ob die konkrete Anwendung dieser Grundlage den Anforderungen von Art. 11 EMRK gen\u00fcgte, ist eine andere Frage. Gerade diese Unterscheidung h\u00e4tte der EGMR deutlicher herausarbeiten k\u00f6nnen.<\/p>\n

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Strafrechtliche Verurteilungen wegen Hausfriedensbruchs<\/h3>\n

Neben den fristlosen K\u00fcndigungen hatte der EGMR auch die strafrechtlichen Verurteilungen von vier Gewerkschaftsvertretern zu beurteilen. Diese hatten auf dem Privatgel\u00e4nde des Spitals einen Streikposten organisiert und dort Zelte aufgestellt. Der Standort war ihnen urspr\u00fcnglich von der Spitalverwaltung bezeichnet worden. Nachdem die Arbeitgeberin jedoch die R\u00e4umung verlangt hatte und die Gewerkschaften der Aufforderung nicht nachgekommen waren, griff die Polizei ein. Die Gewerkschaftsvertreter wurden wegen Hausfriedensbruchs nach Art. 186 StGB verurteilt, wobei gegen sie bedingte Geldstrafen von jeweils zehn Tagess\u00e4tzen ausgesprochen wurden.<\/p>\n

Auch darin erkannte der EGMR eine Verletzung von Art. 11 EMRK. Er ber\u00fccksichtigte insbesondere, dass die Aktionen friedlich verlaufen waren, keine Sachbesch\u00e4digungen verursacht hatten und keine erheblichen St\u00f6rungen des Spitalbetriebs nachgewiesen worden waren. Zudem beanstandete er, dass die schweizerischen Gerichte nicht ausreichend gepr\u00fcft hatten, ob weniger einschneidende Massnahmen m\u00f6glich gewesen w\u00e4ren. Insbesondere h\u00e4tte gepr\u00fcft werden k\u00f6nnen, ob aufgrund der geringen Folgen der Handlung nach Art. 52 StGB auf eine strafrechtliche Sanktion verzichtet werden konnte.<\/p>\n

Auch dieser Teil des Urteils verdient eine differenzierte Betrachtung. Zwar ist nachvollziehbar, dass strafrechtliche Sanktionen gegen friedlich handelnde Gewerkschaftsvertreter einer besonders sorgf\u00e4ltigen Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitspr\u00fcfung bed\u00fcrfen. Andererseits darf nicht \u00fcbersehen werden, dass die Gewerkschaftsfreiheit kein allgemeines Recht vermittelt, fremde Grundst\u00fccke gegen den ausdr\u00fccklichen Willen der berechtigten Person zu benutzen. Das Eigentumsrecht der Arbeitgeberin und ihr Interesse an der Kontrolle des Zugangs zum Betrieb bleiben schutzw\u00fcrdig. Gerade bei einem Spital k\u00f6nnen zudem besondere organisatorische und sicherheitsbezogene Interessen bestehen.<\/p>\n

Im konkreten Fall ist allerdings zu ber\u00fccksichtigen, dass der Standort urspr\u00fcnglich von der Spitalverwaltung bezeichnet worden war und die Aktionen friedlich verliefen. Zudem hatte die strafrechtliche Verurteilung f\u00fcr einen der Betroffenen nachteilige Auswirkungen auf seine sp\u00e4tere gewerkschaftliche T\u00e4tigkeit. Das Urteil bedeutet deshalb nicht, dass Art. 186 StGB bei gewerkschaftlichen Aktionen generell unanwendbar w\u00e4re. Es verlangt vielmehr, dass bei der strafrechtlichen Beurteilung die Gewerkschaftsfreiheit angemessen ber\u00fccksichtigt wird und die Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit einer Sanktion unter W\u00fcrdigung s\u00e4mtlicher Umst\u00e4nde gepr\u00fcft wird (EGMR, Rz. 147\u2013159).<\/p>\n

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Entsch\u00e4digungen f\u00fcr die Betroffenen<\/h3>\n

Der EGMR sprach den 17 am Verfahren beteiligten ehemaligen Mitarbeitenden wegen der Verletzung ihrer Konventionsrechte eine Entsch\u00e4digung von jeweils EUR 10’000 f\u00fcr immateriellen Schaden zu. Die vier strafrechtlich verurteilten Gewerkschaftsvertreter erhielten jeweils EUR 5’000. Zus\u00e4tzlich wurde einem der Gewerkschaftsvertreter eine Parteikostenentsch\u00e4digung von EUR 2’500 zugesprochen. Das Urteil erging einstimmig, ist allerdings als Kammerurteil noch nicht endg\u00fcltig im Sinne von Art. 44 Abs. 2 EMRK.<\/p>\n

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Bedeutung f\u00fcr das schweizerische Arbeitsrecht<\/h3>\n

Das Urteil d\u00fcrfte f\u00fcr die k\u00fcnftige Beurteilung von Streiks in der Schweiz von erheblicher Bedeutung sein. Es stellt die grunds\u00e4tzlichen Voraussetzungen f\u00fcr die Rechtm\u00e4ssigkeit eines Streiks nach Art. 28 BV nicht infrage. Insbesondere bleibt der Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitsgrundsatz weiterhin massgebend. Der Entscheid verlangt jedoch, dass die nationalen Gerichte diese Voraussetzungen in einer mit Art. 11 EMRK vereinbaren Weise anwenden und den grundrechtlich gesch\u00fctzten Interessen der Streikenden angemessen Rechnung tragen.<\/p>\n

F\u00fcr Arbeitgeber bedeutet dies, dass sie bei der Fortsetzung eines Streiks nach eigenen Zugest\u00e4ndnissen nicht ohne Weiteres davon ausgehen d\u00fcrfen, der Streik sei nunmehr rechtswidrig geworden. Vielmehr ist sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen, welche Forderungen weiterhin offen sind, welche Bedeutung die erfolgten Zugest\u00e4ndnisse haben und ob eine Fortsetzung des Arbeitskampfes unter Ber\u00fccksichtigung s\u00e4mtlicher Umst\u00e4nde noch verh\u00e4ltnism\u00e4ssig erscheint. Dabei ist insbesondere zu ber\u00fccksichtigen, dass ein Streik aus Sicht der Gewerkschaften auch dann weiterhin notwendig sein kann, wenn die Arbeitgeberin bereits gewisse Zugest\u00e4ndnisse gemacht hat. Dies entbindet die Gewerkschaften allerdings nicht davon, die Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit ihres Vorgehens laufend zu beachten.<\/p>\n

Besonders zur\u00fcckhaltend ist bei fristlosen K\u00fcndigungen vorzugehen. Dabei muss zwischen der Rechtm\u00e4ssigkeit des Streiks einerseits und der Frage unterschieden werden, ob im konkreten Einzelfall ein wichtiger Grund zur sofortigen Aufl\u00f6sung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses nach Art. 337 OR vorliegt. Das Urteil des EGMR bedeutet nicht, dass eine fristlose K\u00fcndigung wegen der Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik generell ausgeschlossen w\u00e4re. Es erh\u00f6ht jedoch die Anforderungen an die rechtliche Begr\u00fcndung, wenn die Rechtswidrigkeit eines Streiks auf eine ver\u00e4nderte Verhandlungssituation gest\u00fctzt wird.<\/p>\n

Ebenso wenig hat der Gerichtshof selbst abschliessend dar\u00fcber entschieden, ob die konkreten fristlosen K\u00fcndigungen nach schweizerischem Privatrecht ungerechtfertigt waren. Er beanstandete vielmehr, dass die schweizerischen Gerichte bei deren Beurteilung die positiven Schutzpflichten des Staates aus Art. 11 EMRK nicht ausreichend gew\u00e4hrleistet hatten. Dieser Unterschied ist f\u00fcr die arbeitsrechtliche Einordnung des Entscheids wesentlich. Aus einer konventionsrechtlichen Verurteilung der Schweiz folgt nicht automatisch, dass s\u00e4mtliche Voraussetzungen einer ungerechtfertigten fristlosen K\u00fcndigung nach schweizerischem Recht erf\u00fcllt sind.<\/p>\n

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Fazit<\/h3>\n

Das Urteil des EGMR st\u00e4rkt den Schutz des Streikrechts und unterstreicht die Bedeutung der Gewerkschaftsfreiheit. Besonders nachvollziehbar ist die Forderung, dass Gerichte bei der Beurteilung von Arbeitsk\u00e4mpfen die Interessen der Streikenden und jene des Arbeitgebers sorgf\u00e4ltig gegeneinander abw\u00e4gen m\u00fcssen. Weniger \u00fcberzeugend erscheint hingegen die Kritik an der angeblich unzureichenden Vorhersehbarkeit der schweizerischen Rechtsanwendung. Der Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeitsgrundsatz geh\u00f6rt seit Langem zu den anerkannten Voraussetzungen f\u00fcr die Rechtm\u00e4ssigkeit eines Streiks. Dass ein urspr\u00fcnglich rechtm\u00e4ssiger Streik aufgrund ver\u00e4nderter Umst\u00e4nde unverh\u00e4ltnism\u00e4ssig werden kann, erscheint grunds\u00e4tzlich naheliegend.<\/p>\n

Ebenso muss es m\u00f6glich bleiben, erhebliche Zugest\u00e4ndnisse des Arbeitgebers bei der Beurteilung der weiteren Notwendigkeit eines Streiks zu ber\u00fccksichtigen. Der EGMR stellt damit Anforderungen an die Vorhersehbarkeit, die jedenfalls Fragen aufwerfen. Die Anwendung offener Rechtsbegriffe ist naturgem\u00e4ss mit einer gewissen Ergebnisunsicherheit verbunden, ohne dass daraus allein auf eine unzureichende Rechtsgrundlage geschlossen werden k\u00f6nnte. Gerade im Streikrecht darf die gerichtliche Pr\u00fcfung der Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit nicht dadurch ausgeh\u00f6hlt werden, dass jede nicht ausdr\u00fccklich vorentschiedene Konstellation als unvorhersehbar betrachtet wird.<\/p>\n

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Weitere relevante Beitr\u00e4ge zur fristlosen K\u00fcndigung (Auswahl):<\/h4>\n