{"id":561,"date":"2019-04-30T11:15:41","date_gmt":"2019-04-30T09:15:41","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/?p=561"},"modified":"2019-04-30T20:51:32","modified_gmt":"2019-04-30T18:51:32","slug":"gleichstellungsgesetz-auch-fuer-homo-und-transsexuelle","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/2019\/04\/30\/gleichstellungsgesetz-auch-fuer-homo-und-transsexuelle\/","title":{"rendered":"Gleichstellungsgesetz auch f\u00fcr Homo- und Transsexuelle?"},"content":{"rendered":"

Gem\u00e4ss Art. 2 des Gleichtstellungsgesetzes (GlG)<\/a> d\u00fcrfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer d\u00fcrfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich nicht unter Berufung auf den Zivilstand, auf die famili\u00e4re Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwangerschaft. Das GlG verbietet jegliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben. Das Verbot erstreckt sich auf das gesamte Arbeitsverh\u00e4ltnis (insbesondere auf die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entl\u00f6hnung, Aus- und Weiterbildung, Bef\u00f6rderung und Entlassung) und bezieht sich auf direkte und indirekte Diskriminierungen. Eine – nicht sofort ersichtliche – indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung geschlechtsneutral abgefasst ist, in ihren Wirkungen aber das eine Geschlecht erheblich benachteiligt. Wichtig dabei: Frau und Mann werden gleichermassen gesch\u00fctzt! Der Gesetzestext sch\u00fctzt somit direkt vor Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Geht man nur vom Gesetzeswortlaut aus, findet das GlG nicht Anwendung bei Diskriminierung aufgrund von Homo- und Bisexualit\u00e4t\u00a0und Transidentit\u00e4t. Das Bundesgericht stimmt dem in einem neusten Entscheid (BGer 8C\/2018 vom 5. April 2019)<\/a>\u00a0zu in Bezug auf die Homosexualit\u00e4t. Die bisherige Praxis der Schlichtungsbeh\u00f6rden und die Mehrheit der juristische Lehre gehen aber weiter.<\/p>\n

 <\/p>\n

Die juristischen Meinungen<\/h3>\n

In der juristischen Lehre sind die Meinungen diesbez\u00fcglich gemacht. Fast einhellig wird die Meinung vertreten, Transidentit\u00e4t sei durch das GlG gesch\u00fctzt. In Bezug auf Homo- und Bisexualit\u00e4t sind die Meinungen etwas differenzierter, wobei sich auch hier die Mehrheit der Autoren f\u00fcr die Anwendbarkeit des GlG ausprechen (vgl. hierzu etwa Karin Lempen\/Aner Voloder, Aktuelle Entwicklungen rund um das Gleichstellungsgesetz, in: SJZ 114\/2018, S. 86 f.).<\/p>\n

 <\/p>\n

Die Praxis<\/h3>\n

Das Bundesgericht<\/h4>\n

Das Bundesgericht hat in BGer 8C\/2018 vom 5. April 2019<\/a> festgehalten, dass eine direkte Diskriminierung gem\u00e4ss Art. 3 Abs. 1 GlG<\/span> aufgrund der sexuellen Orientierung ausser Betracht f\u00e4llt. F\u00fcr eine direkte Diskriminierung fehlt es in solchen F\u00e4llen an der erforderlichen Geschlechtsspezifit\u00e4t. Diese Betrachtungsweise steht auch mit dem Zweck des GlG (tats\u00e4chliche Gleichstellung von Frau und Mann) sowie dem Wortlaut der Bestimmung (Diskriminierung aufgrund des Geschlechts) im Einklang. Denn eine Diskriminierung gilt nur dann als direkte, wenn sie sich auf die Geschlechtszugeh\u00f6rigkeit oder auf ein Kriterium st\u00fctzt, das nur von einem der beiden Geschlechter erf\u00fcllt werden kann, und wenn sie sich sachlich nicht rechtfertigen l\u00e4sst. Erfolgt eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung einer Bewerberin oder eines Bewerbers, st\u00fctzt sich diese gerade nicht auf die Geschlechtszugeh\u00f6rigkeit oder ein Kriterium, das nur von einem der beiden Geschlechter erf\u00fcllt werden kann.\u00a0Etwas anderes k\u00f6nnte dann gelten, wenn ausschliesslich oder \u00fcberwiegend Personen des einen Geschlechts wegen Homosexualit\u00e4t diskriminiert w\u00fcrden.<\/p>\n

In Bezug auf Transidentit\u00e4t sind noch keine Entscheide ergangen.<\/p>\n

 <\/p>\n

Schlichtungsbeh\u00f6rden<\/h4>\n

Hingegen haben sich die Schlichtungsbeh\u00f6rden f\u00fcr die Anwendbarkeit des Gleichstellungsgesetzes im Zusammenhang mit Transidentit\u00e4t sowie auch Homosexualit\u00e4t ausgesprochen – in Bezug auf Homosexualit\u00e4t d\u00fcrfte die Praxis aufgrund des zuvor dargelegten Entscheides angepasst werden.<\/p>\n

Nachfolgend wird die bisherige Praxis der Schlichtungsbeh\u00f6rden in Bezug auf Homo- und Bisexualit\u00e4t\u00a0und Transidentit\u00e4t dargelegt:<\/p>\n

Fall AG Nr. 39 (Erw\u00e4gungen zitiert nach www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a>): „Die Schlichtungsstelle kommt zum Schluss, dass, da die Abwesenheiten die Folge einer Geschlechtsanpassung waren, dies gleich zu beurteilen ist, wie wenn die K\u00fcndigung wegen der Geschlechtsanpassung selbst erfolgt w\u00e4re. Aus diesem Grund liegt f\u00fcr die Schlichtungsstelle eine diskriminierende K\u00fcndigung vor.“<\/p>\n

Fall AG Nr. 46 (Sachverhalt zitiert nach www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a>): „Der Gesuchsteller gelangt am 27. Januar 2014 an die Schlichtungsbeh\u00f6rde und macht geltend, wegen seiner Homosexualit\u00e4t von einer Personalvermittlungsfirma nicht weitervermittelt worden zu sein und verlangt eine Entsch\u00e4digung. Die Schlichtungsbeh\u00f6rde stellt die Klagebewilligung aus.“<\/p>\n

Fall AG Nr. 53 (Erw\u00e4gungen zitiert nach www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a>): „Die Schlichtungsstelle kommt zum Schluss, dass die anstehenden Operationen sicher im Zusammenhang mit der K\u00fcndigung gesehen werden m\u00fcssen. Sie w\u00fcrdigt zwar die Tatsache, dass die Mitarbeiterin bereits einige Jahre als Frau im Betrieb t\u00e4tig gewesen ist, ohne irgendwelche Nachteile erlebt zu haben. Erst bei den anstehenden Operationen erh\u00e4lt sie die K\u00fcndigung. Da aber die Operationen im Zusammenhang mit der Geschlechtsanpassung n\u00f6tig sind, beurteilt die Schlichtungsstelle die K\u00fcndigung als missbr\u00e4uchlich.“<\/p>\n

Fall BE Nr. 83 (Sachverhalt zitiert nach www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a>): „Die Apothekerin eines Spitals erh\u00e4lt w\u00e4hrend ihrer Transition zur Frau die K\u00fcndigung. Ihre Vorgesetzte (die Chefapothekerin des Spitals) teilt darauf hin allen Spitalapotheken der ganzen Schweiz per Mail mit, dass sich die Gesuchstellerin in Transition zur Frau befindet. Die Gesuchstellerin gelangt an die Schlichtungsstelle und verlangt eine Entsch\u00e4digung wegen diskriminierender K\u00fcndigung. Die Parteien einigen sich auf einen Vergleich und die Gesuchstellerin erh\u00e4lt eine Genugtuung von 30’000 Franken, ein angemessenes Arbeitszeugnis sowie ein Entschuldigungsschreiben.“<\/p>\n

Fall TG Nr. 17 (Sachverhalt zitiert nach www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a>): „Eine Maschinenf\u00fchrerin wird nach ihrem Coming-Out als Transfrau von ihrer Arbeitgeberin diskriminiert. Ihre Transidentit\u00e4t wird nicht anerkannt, so dass sie weder die Damentoilette benutzen darf, noch mit ihrem neuen, weiblichen Vornamen angesprochen wird. Als sie sich \u00fcber die schwierigen Arbeitsumst\u00e4nde beschwert, erh\u00e4lt sie die K\u00fcndigung. Daraufhin macht sie bei der Schlichtungsbeh\u00f6rde diskriminierende K\u00fcndigung gem\u00e4ss\u00a0Art. 3 Abs. 3 Gleichstellungsgesetz\u00a0geltend und fordert Entsch\u00e4digung gem\u00e4ss\u00a0Art. 10 Abs. 2 Gleichstellungsgesetz und Genugtuung gem\u00e4ss\u00a0Art. 5 Abs. 5 Gleichstellungsgesetz. Die ehemalige Arbeitgeberin bestreitet die Vorw\u00fcrfe vollumf\u00e4nglich und gibt an, nicht die Transidentit\u00e4t sei Grund f\u00fcr die K\u00fcndigung gewesen, sondern schlechte Arbeitsleistungen. Die Schlichtungsbeh\u00f6rde best\u00e4tigt die Anwendbarkeit des Gleichstellungsgesetzes auf den Fall, erzielt aber keine Einigung. Vor dem Bezirksgericht einigen sich die Parteien auf einen Vergleich.“<\/p>\n

Fall ZH Nr. 71 (Erw\u00e4gungen zitiert nach www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a>): „Die Frage nach der sexuellen Ausrichtung im Bewerbungsgespr\u00e4ch war unzul\u00e4ssig und diskriminierend im Sinne des Gleichstellungsgesetzes. In den Augen der Schlichtungsstelle kann der Zusammenhang zwischen der unzul\u00e4ssigen Frage und der Absage nicht zweifelsfrei verneint werden. Also tragen beide Parteien ein gewisses Prozessrisiko.“<\/p>\n

Fall ZH Nr. 165 (Sachverhalt zitiert nach www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a>): „Eine Gastrofachfrau bewirbt sich um eine Stelle in einer gr\u00f6sseren Gemeinde. Sie wird bei der Auswahl in die engste Wahl gezogen. Kurz darauf erh\u00e4lt sie eine telefonische Absage, die mit der Geschlechtsangleichung der Bewerberin begr\u00fcndet wird. Als die Bewerberin vom Betrieb eine diskriminierungsfreie Behandlung im Auswahlverfahren verlangt, wird die Absage zur\u00fcckgezogen. Sie absolviert den zweiten Schnuppertag, erh\u00e4lt aber die Stelle nicht. Die Schlichtungsstelle geht von Anstellungsdiskriminierung aus\u00a0(Art. 3 Gleichstellungsgesetz), f\u00fcr die eine Entsch\u00e4digung auszurichten sei\u00a0(Art. 5 Abs. 3 Gleichstellungsgesetz). Der Umstand, dass der Betrieb sich bei der Kl\u00e4gerin entschuldigt und sie wieder ins Bewerbungsverfahren aufgenommen habe, \u00e4ndere nichts an der Diskriminierung. Der Vorschlag einer Entsch\u00e4digung von zwei Monatsl\u00f6hnen wird von beiden Parteien angenommen.“<\/p>\n

Autor: Nicolas Facincani<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Gem\u00e4ss Art. 2 des Gleichtstellungsgesetzes (GlG) d\u00fcrfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer d\u00fcrfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich nicht unter Berufung auf den Zivilstand, auf die famili\u00e4re Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwangerschaft. Das GlG verbietet jegliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben. Das Verbot erstreckt sich auf das gesamte Arbeitsverh\u00e4ltnis […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":512,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_et_pb_use_builder":"off","_et_pb_old_content":"Gem\u00e4ss Art. 2 des Gleichtstellungsgesetzes (GlG)<\/a> d\u00fcrfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer d\u00fcrfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich nicht unter Berufung auf den Zivilstand, auf die famili\u00e4re Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwangerschaft. Das GlG verbietet jegliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben. Das Verbot erstreckt sich auf das gesamte Arbeitsverh\u00e4ltnis (insbesondere auf die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entl\u00f6hnung, Aus- und Weiterbildung, Bef\u00f6rderung und Entlassung) und bezieht sich auf direkte und indirekte Diskriminierungen. Eine - nicht sofort ersichtliche - indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung geschlechtsneutral abgefasst ist, in ihren Wirkungen aber das eine Geschlecht erheblich benachteiligt. Wichtig dabei: Frau und Mann werden gleichermassen gesch\u00fctzt!\r\n\r\nDer Gesetzestext sch\u00fctzt somit direkt vor Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Geht man nur vom Gesetzeswortlaut aus, findet das GlG nicht Anwendung bei Diskriminierung aufgrund von Homo- und Bisexualit\u00e4t\u00a0und Transidentit\u00e4t. Die Praxis und die juristische Lehre gehen aber weiter.\r\n

Die juristischen Meinungen<\/strong><\/h5>\r\nIn der juristischen Lehre sind die Meinungen diesbez\u00fcglich gemacht. Fast einhellig wird die Meinung vertreten, Transidentit\u00e4t sei durch das GlG gesch\u00fctzt. In Bezug auf Homo- und Bisexualit\u00e4t sind die Meinungen etwas differenzierter, wobei sich auch hier die Mehrheit der Autoren f\u00fcr die Anwendbarkeit des GlG ausprechen (vgl. hierzu etwa Karin Lempen\/Aner Voloder, Aktuelle Entwicklungen rund um das Gleichstellungsgesetz, in: SJZ 114\/2018, S. 86 f.\r\n
Die Praxis<\/strong><\/h5>\r\nGerichtsentscheide in Bezug auf die vorgenannten Fragen fehlen so weit ersichtlich. Hingegen haben sich die Schlichtungsbeh\u00f6rden f\u00fcr die Anwendbarkeit des Gleichstellungsgesetzes ausgesprochen, dies insbesondere im Zusammenhang mit Geschlechtsangleichungen. Nachfolgend verschiedene F\u00e4lle aus der Praxis (vgl. hierzu www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a>), die darlegen, dass auch vor den Schlichtungsbeh\u00f6rden die Frage der Diskriminierung aufgrund von Homo- und Bisexualit\u00e4t\u00a0und Transidentit\u00e4t vermehrt Thema wird:\r\n\r\nFall AG Nr. 39 (Erw\u00e4gungen zitiert nach www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a>): \"Die Schlichtungsstelle kommt zum Schluss, dass, da die Abwesenheiten die Folge einer Geschlechtsanpassung waren, dies gleich zu beurteilen ist, wie wenn die K\u00fcndigung wegen der Geschlechtsanpassung selbst erfolgt w\u00e4re. Aus diesem Grund liegt f\u00fcr die Schlichtungsstelle eine diskriminierende K\u00fcndigung vor.\"\r\n\r\nFall AG Nr. 46 (Sachverhalt zitiert nach www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a>): \"Der Gesuchsteller gelangt am 27. Januar 2014 an die Schlichtungsbeh\u00f6rde und macht geltend, wegen seiner Homosexualit\u00e4t von einer Personalvermittlungsfirma nicht weitervermittelt worden zu sein und verlangt eine Entsch\u00e4digung. Die Schlichtungsbeh\u00f6rde stellt die Klagebewilligung aus.\"\r\n\r\nFall AG Nr. 53 (Erw\u00e4gungen zitiert nach www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a>): \"Die Schlichtungsstelle kommt zum Schluss, dass die anstehenden Operationen sicher im Zusammenhang mit der K\u00fcndigung gesehen werden m\u00fcssen. Sie w\u00fcrdigt zwar die Tatsache, dass die Mitarbeiterin bereits einige Jahre als Frau im Betrieb t\u00e4tig gewesen ist, ohne irgendwelche Nachteile erlebt zu haben. Erst bei den anstehenden Operationen erh\u00e4lt sie die K\u00fcndigung. Da aber die Operationen im Zusammenhang mit der Geschlechtsanpassung n\u00f6tig sind, beurteilt die Schlichtungsstelle die K\u00fcndigung als missbr\u00e4uchlich.\"\r\n\r\nFall BE Nr. 83 (Sachverhalt zitiert nach www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a>): \"Die Apothekerin eines Spitals erh\u00e4lt w\u00e4hrend ihrer Transition zur Frau die K\u00fcndigung. Ihre Vorgesetzte (die Chefapothekerin des Spitals) teilt darauf hin allen Spitalapotheken der ganzen Schweiz per Mail mit, dass sich die Gesuchstellerin in Transition zur Frau befindet. Die Gesuchstellerin gelangt an die Schlichtungsstelle und verlangt eine Entsch\u00e4digung wegen diskriminierender K\u00fcndigung. Die Parteien einigen sich auf einen Vergleich und die Gesuchstellerin erh\u00e4lt eine Genugtuung von 30'000 Franken, ein angemessenes Arbeitszeugnis sowie ein Entschuldigungsschreiben.\"\r\n\r\nFall TG Nr. 17 (Sachverhalt zitiert nach www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a>): \"Eine Maschinenf\u00fchrerin wird nach ihrem Coming-Out als Transfrau von ihrer Arbeitgeberin diskriminiert. Ihre Transidentit\u00e4t wird nicht anerkannt, so dass sie weder die Damentoilette benutzen darf, noch mit ihrem neuen, weiblichen Vornamen angesprochen wird. Als sie sich \u00fcber die schwierigen Arbeitsumst\u00e4nde beschwert, erh\u00e4lt sie die K\u00fcndigung. Daraufhin macht sie bei der Schlichtungsbeh\u00f6rde diskriminierende K\u00fcndigung gem\u00e4ss\u00a0Art. 3 Abs. 3 Gleichstellungsgesetz\u00a0geltend und fordert Entsch\u00e4digung gem\u00e4ss\u00a0Art. 10 Abs. 2 Gleichstellungsgesetz und Genugtuung gem\u00e4ss\u00a0Art. 5 Abs. 5 Gleichstellungsgesetz. Die ehemalige Arbeitgeberin bestreitet die Vorw\u00fcrfe vollumf\u00e4nglich und gibt an, nicht die Transidentit\u00e4t sei Grund f\u00fcr die K\u00fcndigung gewesen, sondern schlechte Arbeitsleistungen. Die Schlichtungsbeh\u00f6rde best\u00e4tigt die Anwendbarkeit des Gleichstellungsgesetzes auf den Fall, erzielt aber keine Einigung. Vor dem Bezirksgericht einigen sich die Parteien auf einen Vergleich.\"\r\n\r\nFall ZH Nr. 71 (Erw\u00e4gungen zitiert nach www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a>): \"Die Frage nach der sexuellen Ausrichtung im Bewerbungsgespr\u00e4ch war unzul\u00e4ssig und diskriminierend im Sinne des Gleichstellungsgesetzes. In den Augen der Schlichtungsstelle kann der Zusammenhang zwischen der unzul\u00e4ssigen Frage und der Absage nicht zweifelsfrei verneint werden. Also tragen beide Parteien ein gewisses Prozessrisiko.\"\r\n\r\nFall ZH Nr. 165 (Sachverhalt zitiert nach www.gleichstellungsgesetz.ch<\/a>): \"Eine Gastrofachfrau bewirbt sich um eine Stelle in einer gr\u00f6sseren Gemeinde. Sie wird bei der Auswahl in die engste Wahl gezogen. Kurz darauf erh\u00e4lt sie eine telefonische Absage, die mit der Geschlechtsangleichung der Bewerberin begr\u00fcndet wird. Als die Bewerberin vom Betrieb eine diskriminierungsfreie Behandlung im Auswahlverfahren verlangt, wird die Absage zur\u00fcckgezogen. Sie absolviert den zweiten Schnuppertag, erh\u00e4lt aber die Stelle nicht. Die Schlichtungsstelle geht von Anstellungsdiskriminierung aus\u00a0(Art. 3 Gleichstellungsgesetz), f\u00fcr die eine Entsch\u00e4digung auszurichten sei\u00a0(Art. 5 Abs. 3 Gleichstellungsgesetz). Der Umstand, dass der Betrieb sich bei der Kl\u00e4gerin entschuldigt und sie wieder ins Bewerbungsverfahren aufgenommen habe, \u00e4ndere nichts an der Diskriminierung. Der Vorschlag einer Entsch\u00e4digung von zwei Monatsl\u00f6hnen wird von beiden Parteien angenommen.\"","_et_gb_content_width":"","footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":["post-561","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-unkategorisiert"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/561","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=561"}],"version-history":[{"count":13,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/561\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1410,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/561\/revisions\/1410"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/512"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=561"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=561"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbeitsrecht-aktuell.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=561"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}