Gem\u00e4ss einer Aussage von Oswald Gr\u00fcbel, dem ehemaligen CEO der UBS AG und der Credit Suisse AG nimmt ein Kundenberater im Durchschnitt einen Drittel der von ihm betreuten Verm\u00f6genswerte mit\u00a0 (Kundenabwerbung), wenn er die Bank als Arbeitnehmer verl\u00e4sst und zur Konkurrenz wechselt. Somit stellt sich in diesem Zusammenhang insbesondere immer wieder die Frage, ob und in welcher Form sich austretende Arbeitnehmer w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist von ihren Kunden verabschieden und bei dieser Gelegenheit auf den Stellenwechsel hinweisen d\u00fcrfen. Insbesondere aufgrund der starken pers\u00f6nlichen Bindung zur Kundschaft gen\u00fcgt h\u00e4ufig schon die Mitteilung eines Stellenwechsels umd den Kunden ebenfalls zu einem Wechsel zu bewegen. Aus diesem Grund versuchen Arbeitgeber regelm\u00e4ssig, solche Kontakte w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist zu unterbinden, sei es mittels Freistellung oder aber einem absoluten Kontaktverbot. Ein solches absolutes Kontaktverbot d\u00fcrfte sich in der Regel aber in aller Regel als unzul\u00e4ssig erweisen, ist aber in der Praxis relativ oft anzutreffend. H\u00f6chstrichterliche Entscheidungen fehlen diesbez\u00fcglich allerdings.<\/p>\n
In Art. 321a OR ist die Treuepflicht des Arbeitnehmers gegen\u00fcber dem Arbeitgeber verankert. Im Vordergrund der Treuepflicht steht die Pflicht des Arbeitnehmers, alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich sch\u00e4digen k\u00f6nnte. Generell zu unterlassen hat er ungeb\u00fchrliches und pflicht- oder rechtswidriges Verhalten gegen\u00fcber dem Arbeitgeber, Arbeitskollegen, Vorgesetzten, Kunden und Lieferanten. Die Treuepflicht ist also in erster Linie eine Unterlassungspflicht.<\/p>\n
Die Treuepflicht des Arbeitnehmers ist bei alle dem nicht schrankenlos. Grenze der Treuepflicht sind die berechtigten eigenen Interessen des Arbeitnehmers an der freien Entfaltung seiner Pers\u00f6nlichkeit. Es geht also um eine Interessenabw\u00e4gung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und denjenigen des Arbeitnehmers. Die Treuepflicht gilt nicht nur w\u00e4hrend der Arbeitszeit, sondern, wenn auch eingeschr\u00e4nkt, in der Freizeit des Arbeitnehmers.<\/p>\n
Sodann statuiert Art. 321a Abs. 3 OR das Verbot der entgeltlichen Arbeit f\u00fcr einen Dritten, wenn dadurch die Treuepflicht gegen\u00fcber dem Arbeitgeber verletzt wird. Der wichtigste Anwendungsfall der Verletzung der Treuepflicht wird explizit im Gesetz erw\u00e4hnt, n\u00e4mlich die entgeltliche Konkurrenzierung des Arbeitgebers (sog. Schwarzarbeit).<\/p>\n
Bei den Regelungen gem\u00e4ss Art. 321a Abs. 1 und Abs. 3 OR handelt es sich dispositive Bestimmungen. Den Parteien eines Arbeitsvertrages steht es demnach frei davon abweichende Regelungen zu vereinbaren.<\/p>\n
Es sei bereits hier festgehalten, dass Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf die Aufnahme einer selbstst\u00e4ndigen T\u00e4tigkeit oder Anstellung bei einem anderen konkurrenzierenden Arbeitgeber grunds\u00e4tzlich zul\u00e4ssig sind. So ist beispielsweise die die Gr\u00fcndung einer eigenen Firma oder die Vornahme damit zusammenh\u00e4ngender Vorbereitungshandlungen arbeitsrechtlich unbedenklich.<\/p>\n
Aufgrund der Treuepflicht sind w\u00e4hrend dem laufenden Arbeitsverh\u00e4ltnis im Rahmen von Kundenkontakten Abwerbe- und Konkurrenzierungshandlungen nicht zul\u00e4ssig und stellen einen Treubruch dar, dies ungeachtet der Tatsache, dass reine Vorbereitungshandlungen, wie hiervor ausgef\u00fchrt,\u00a0 w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist f\u00fcr die neue T\u00e4tigkeit grunds\u00e4tzlich zul\u00e4ssig sind. Dabei ist es grunds\u00e4tzlich nicht massgebend, ob der Arbeitnehmer in gek\u00fcndigtem oder ungek\u00fcndigtem Verh\u00e4ltnis zum Arbeitgeber steht.<\/p>\n
Damit dem Arbeitnehmer ein Treubruch vorgeworfen werden kann, muss also eine Abwerbehandlung durch diesen gegangen worden sein und diese muss auch vom Arbeitgeber bewiesen werden. Unter einer Abwerbehandlung wird im Wesentlichen die Einflussnahme auf einen vertraglich gebundenen Dritten verstanden, mit dem Ziel, den bestehenden Vertrag zu beenden und einen neuen Vertrag abzuschliessen.<\/p>\n
Sofern es sich aber nicht eine klare Vorgehensweise des Arbeitnehmers handelt, wird es f\u00fcr einen Arbeitgeber in aller Regel schwierig sein, eine Abwerbehandlung nachzuweisen. Insbesondere in F\u00e4llen, wo sich zwischen den Kunden und dem Arbeitnehmer aufgrund der jahrelang dauernden Zusammenarbeit auch eine private Bindung oder gar Freundschaft entwickelt hat, hat der Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse am Kundenkontakt, auch nach einer K\u00fcndigung. So reicht ein Kundenkontakt w\u00e4hrend der K\u00fcndigungsfrist noch lange nicht aus, um auch eine unzul\u00e4ssige Abwerbehandlung erstellen zu k\u00f6nnen.<\/p>\n
Es stellt sich mithin die Frage, ob auch bereits die Mitteilung des Stellenwechsels eine Verletzung der Treuepflicht darstellt. Diese Frage wird in der Praxis von den Gerichten uneinheitlich beantwortet. Wie bereits einleitend dargelegt, kann eine Kontaktnahme mit den Kunden nicht per se verboten werden und die Kontaktnahme an sich stellt auch keine Verletzung der Treuepflicht dar. Allerdings hat sich der Arbeitnehmer sowohl im Inhalt wie in de Vorgehensweise zur\u00fcckzuhalten und Weisungen des Arbeitgebers in Bezug auf die konkreten Modalit\u00e4ten zu befolgen. Der Arbeitgeber hat seinerseits bei dieser Aus\u00fcbung des diesbez\u00fcglichen Weisungsrecht den berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen, so ist bspw. das schikan\u00f6se Festlegen eines Informationszeitpunkts, bei welchem die Kunden gar nicht mehr erreicht werden k\u00f6nnen, unzul\u00e4ssig.<\/p>\n
Die Mitteilung des Arbeitnehmers hat aber grunds\u00e4tzlich wertungsfrei zu erfolgen und ist auf die vom Arbeitnehmer pers\u00f6nlich betreuten Kunden zu beschr\u00e4nken. Jede \u00fcber die Information des Ausscheides hinausgehende Information oder Aktivit\u00e4t w\u00e4hrend noch laufendem Arbeitsverh\u00e4ltnis ist unzul\u00e4ssig, auch w\u00e4hrend einer Freistellung und w\u00fcrde einen Treubruch darstellen.<\/p>\n
Uneinheitlich wird die Frage beantwortet, ob es im Rahmen der Treuepflicht zul\u00e4ssig ist, den Namen des neuen Arbeitgebers zu nennen. Das Arbeitsgericht Z\u00fcrich hat dies in einem Entscheid im Jahre 2017 verneint und ausgef\u00fchrt, eine Ausnahme sei einzig f\u00fcr den Fall anzuerkennen, wo sich der Kunde von sich aus erkundige. In diesem Fall d\u00fcrfe der Name des neuen Arbeitgebers mitgeteilt werden. Zu beachten ist, dass das gleiche Gericht aber auch schon entschieden hat, es sei zul\u00e4ssig, den Namen des neuen Arbeitgebers zu nennen. Die Praxis ist somit uneinheitlich.<\/p>\n
Werden gek\u00fcndigte Mitarbeiter umgehend freigestellt und gelingt es dem Arbeitgeber zu verhindern, dass der Mitarbeiter die Kundenlisten mitnimmt, kann der Arbeitgeber den Kontakt mit den Kunden mitsteuern und unter Umst\u00e4nden Abwerbehandlungen verbieten. Auf der anderen Seite tun Arbeitgeber gut daran, rechtzeitig einen Nachfolger aufzubauen, der ebenfalls das Vertrauen der Kunden geniesst.<\/p>\n
Die Treuepflicht endet in der Regel mit der Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses. Unter Vorbehalt der schriftlichen Vereinbarung eines g\u00fcltigen Konkurrenzverbotes nach Art. 340 ff. OR (bei Verm\u00f6gensverwaltern bzw. Berufen mit grosser Kundenbindung sind Konkurrenzverbote in der Regel nicht zul\u00e4ssig) oder eines g\u00fcltigen Abwerbeverbotes (die Zul\u00e4ssigkeit des Abwerbeverbotes richtet sich nach der Meinung des Bundesgerichts nach den Bestimmungen \u00fcber das Konkurrenzverbot (BGE 130 II 360)) \u00a0sind Kundenkontakte grunds\u00e4tzlich m\u00f6glich). So hat das Arbeitsgericht Z\u00fcrich entschieden, dass es nicht verboten ist, dass sich der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses an Kunden seines bisherigen Arbeitgebers wendet, weil er deren Namen und Daten noch in Erinnerung hat (ArG ZH in Entscheid 2007 Nr. 3).<\/p>\n
Eine Einschr\u00e4nkung kann sich aber auch aus der Geheimhaltungspflicht des Arbeitgebers ergeben. Nach der Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses gilt die sogenannte relative Geheimhaltungspflicht (bzw. nachwirkende Geheimhaltungspflicht). Der Arbeitnehmer muss die Geheimhaltungspflicht nur dann beachten, wenn berechtigte Interessen des Arbeitgebers dies erfordern, wobei die Interessen des Arbeitgebers mit der Zeit immer mehr abnehmen. Es hat aber in jedem Fall eine Interessenabw\u00e4gung stattzufinden. Handelt es sich um wichtige Geheimnisse, so wird von einer langen Geheimhaltungspflicht ausgegangen. Ungeachtet der Geheimhaltungspflicht darf das Wissen durch den Arbeitnehmer f\u00fcr das eigene berufliche Fortkommen verwendet werden. So darf er nach Beendigung der Anstellung Kunden des bisherigen Arbeitgebers anschreiben (so das Obergericht des Kantons ZH in ZR 2005 Nr. 18, wie auch der Entscheid des Arbeitsgerichts Z\u00fcrich hiervor), darf aber dem neuen Arbeitgeber nicht von sich aus mitteilen, dass es sich hier um bisherige Kundenbeziehungen handelt, es sei denn, es sei zus\u00e4tzlich zur Geheimhaltungspflicht ein Verwertungsverbot vereinbart worden (die Zul\u00e4ssigkeit ist im Einzelfall zu pr\u00fcfen).<\/p>\n
Schranken im Zusammenhang mit der Abwerbung von Kunden k\u00f6nnen sich aber auch aus anderen Rechtsgebieten, neben dem Arbeitsrecht ergeben.<\/p>\n
Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sieht zwar\u00a0 kein ausdr\u00fcckliches Abwerbeverbot vor. Es regelt aber teilweise besondere Tatbest\u00e4nde, die im Zusammenhang mit der Abwerbung stehen. So stellen etwa die Verleitung der Kunden zum Vertragsbruch gegen\u00fcber dem alten Arbeitgeber (Art. 4 lit. a UWG), der Einsatz aggressiver Werbemethoden (Art. 3 lit. h UWG) oder die Herabsetzung des alten Arbeitgebers (Konkurrenten) gegen\u00fcber dem Kunden (Art. 3 lit. a UWG) Verletzungen des UWG dar. Verletzungen des UWG, ausser der Generalklausel, k\u00f6nnen auch strafrechtliche relevant sein.<\/p>\n
Gem\u00e4ss Art. 162 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer ein Fabrikations- oder Gesch\u00e4ftsgeheimnis verr\u00e4t, das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht bewahren sollte. Bei dieser Tatvariante handelt es sich um ein Sonderdelikt, d.h. T\u00e4ter kann nur sein, wer gegen\u00fcber dem Geheimnisherrn einer Geheimhaltungspflicht, sei es aus besonderer vertraglicher Vereinbarung oder aus Art. 321a Abs. 4 OR, unterliegt. Der objektive Tatbestand von Art. 162 StGB setzt weiter voraus, dass es sich bei den preisgegebenen Informationen um Tatsachen handelt, wobei nur die Vertraulichkeit wahrer Tatsachen gesch\u00fctzt ist. Geheim ist eine Tatsache, wenn sie weder allgemein bekannt noch allgemein zug\u00e4nglich ist, von der demnach ausser dem Geheimnisherrn nur ein beschr\u00e4nkter Personenkreis weiss (relative Unbekanntheit). Zudem muss der Geheimnisherr an deren Geheimhaltung ein berechtigtes Interesse (Geheimhaltungsinteresse) sowie den Willen haben, dieses tats\u00e4chlich geheim zu halten (Geheimhaltungswille). Werden also geheime Informationen mitgeteilt, kann dies auch strafrechtliche Wirkungen zeitigen.<\/p>\n
Ein Einzelf\u00e4llen k\u00f6nnte auch ein Verstoss gegen Art. 158 StGB (ungetreue Gesch\u00e4ftsbesorgung) vorliegen.<\/p>\n
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Weitere Beitr\u00e4ge zum Konkurrenzverbot und zur Treuepflicht<\/span><\/p>\n <\/p>\n\n