Der Begriff der Arbeit auf Abruf wird unterschiedlich verwendet. Im Allgemeinen geht es darum, dass sich ein Arbeitnehmer bereit halt und vom Arbeitgeber abgerufen werden kann. Um die rechtliche Ausgestaltung eines Arbeitsvertrages zu beurteilen kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer bei\u00a0einem Abruf verpflichtet ist, diesem Folge zu leisten oder nicht.<\/p>\n
Bei der Arbeit auf Abruf wird vereinbart, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, dem Abruf des Arbeitgebers Folge zu leisten. Man spricht hier von echter Arbeit auf Abruf. Grunds\u00e4tzlich hat er sich zur Verf\u00fcgung zu halten, damit er abgerufen werden kann. Die Eins\u00e4tze k\u00f6nnen regelm\u00e4ssig oder unregelm\u00e4ssig erfolgen. Diese Form der Arbeit umfasst also die Arbeitseins\u00e4tze und sodann den Bereitschaftsdienst, wahrend dem sich der Arbeitnehmer zur Verfugung halten muss.<\/p>\n
Aus vertraglichem Blickwinkel wird ein einziger Arbeitsvertrag abgeschlossen. Durch die einzelnen Eins\u00e4tze kommt kein neuer Vertrag zustande. Wird keine Mindesteinsatzdauer vereinbart, ist der Arbeitgeber grunds\u00e4tzlich frei, den Arbeitnehmer abzurufen. Erhebliche Reduktionen des Pensums sind aber nicht einfach so zul\u00e4ssig. Sobald eine gewisse Kontinuit\u00e4t der Eins\u00e4tze gegeben ist, kommt eine massive negative Ver\u00e4nderung der Eins\u00e4tze einer K\u00fcndigung gleich. Wahrend der K\u00fcndigungsfrist ist der durchschnittliche Einsatzlohn geschuldet.<\/p>\n
Diese Form von Arbeit auf Abruf wird auch als Aushilfsarbeit bezeichnet. Hier ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, dem Abruf des Arbeitgebers Folge zu leisten. Der Arbeitnehmer hat es also in der Hand, das Angebot des Arbeitgebers zu akzeptieren.<\/p>\n
Bei einer Annahme des Angebots kommt ein Vertrag mit den angebotenen Konditionen zustande. Mit jedem akzeptierten Abruf kommt ein neues befristetes Arbeitsverhaltnis zustande.<\/p>\n
Im Entscheid 4A_334\/2017 vom 4. Oktober 2017 hatte sich das Bundesgericht wieder einmal mit der Frage der Entsch\u00e4digung des Bereitschaftsdienstes zu befassen.<\/p>\n
Dem bundesgerichtlichen Verfahren ging ein Verfahren im Kanton Schwyz voraus. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag (contract of employement) hielt das folgende fest: Part time on demand (20-30 %); the working level and specific tasks will be agreed upon on a weekly and monthly basis with the companies management board. The working tasks will be documented and protocolled by the Employer.“<\/p>\n
Nach \u00fcbereinstimmender Ansicht der Parteien sollte A.________ im Fall, dass die Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ der B.________ AG ausfallen sollte, deren Stellvertretung \u00fcbernehmen. Dieser Fall trat nicht ein.<\/p>\n
Die kantonalen Instanzen lehnten die Forderung von A ab, welcher eine Entsch\u00e4digung f\u00fcr den Bereitschaftsdienst forderte.<\/p>\n
Nachdem das erstinstanzliche Gericht die Klage von A ablehnte, erwob das Kantonsgericht, der Kl\u00e4ger habe nicht dargelegt, inwiefern ihn die allenfalls zu leistende Rufbereitschaft in seiner Zeitgestaltung beschr\u00e4nkt habe; es bestehe daher keine Entsch\u00e4digungspflicht<\/p>\n
Das Bundesgericht folgte dieser Argumentation, wobei es zuerst die Rechtsprechung zur Entsch\u00e4digung des Bereitschafsdienstes zusammenfasste (Erw. 2.2 und Erw. 2.3):<\/p>\n
„Bei echter Arbeit auf Abruf trifft den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer mithin einseitig abrufen (BGE 124 III 249, E. 2a S. 250; Urteil 4A_509\/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3 mit diversen Hinweisen). Der ausserhalb des Betriebs geleistete Bereitschaftsdienst muss in einem solchen Arbeitsverh\u00e4ltnis entsch\u00e4digt werden (BGE 124 III 249, E. 3 S. 251 f.; Urteil 4A_509\/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3). Da aber einerseits der Arbeitgeber an diesem Dienst regelm\u00e4ssig ein geringeres betriebswirtschaftliches Interesse hat als an der T\u00e4tigkeit, f\u00fcr welche er den Arbeitnehmer eigentlich eingestellt hat, und andererseits der Arbeitnehmer ausserhalb des Betriebs geleistete Bereitschaftszeit f\u00fcr arbeitsfremde Verrichtungen nutzen kann, muss die Rufbereitschaft – abweichende Vereinbarung vorbehalten – nicht gleich hoch wie die Hauptt\u00e4tigkeit entl\u00f6hnt werden (BGE 124 III 249, \u00a0E. 3b S. 251 f.). Die Entsch\u00e4digung f\u00fcr den Bereitschaftsdienst kann einzel- oder gesamtarbeitsvertraglich auch in den Lohn f\u00fcr die Hauptleistung eingeschlossen werden (BGE 124 III 249, E. 3c S. 252; Urteil 4A_94\/2010 vom 4. Mai 2010 E. 5.2).<\/p>\n
Bei unechter Arbeit auf Abruf trifft den Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht; ein Einsatz kommt vielmehr aufgrund gegenseitiger Vereinbarung zustande. Oftmals liegt den einzelnen Eins\u00e4tzen ein Rahmenvertrag zugrunde, in dem die Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind (Urteil 4A_509\/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3).<\/p>\n
Der vom Arbeitnehmer geleistete Bereitschaftsdienst bei echter Arbeit auf Abruf ist somit entsch\u00e4digungspflichtig. Eine geringe Beschr\u00e4nkung des Arbeitnehmers in seiner freien Zeitgestaltung ist zwar bei der H\u00f6he der Entsch\u00e4digung zu ber\u00fccksichtigen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz f\u00fchrt eine geringe Beschr\u00e4nkung indessen nicht zum g\u00e4nzlichen Wegfall der Entsch\u00e4digungspflicht. Die Vorinstanz verweist in ihrem Urteil auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_523\/2010 vom 22. November 2010 E. 6. Darin hat das Bundesgericht ein vorinstanzliches Urteil gesch\u00fctzt, das einem Arbeitnehmer f\u00fcr geleisteten Pikettdienst wegen bloss geringf\u00fcgiger Beschr\u00e4nkung seiner Gestaltungsfreiheit keine Entsch\u00e4digung zugesprochen hatte. Wie die Vorinstanz selbst ausf\u00fchrt, erging dieses Urteil indessen zum Pikettdienst, der neben der normalen Arbeit geleistet wird (vgl. Art. 14 Abs. 1 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1; SR 822.111]). Es kann offenbleiben, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist, da die Leistung von Pikettdienst nicht mit der vorliegenden Konstellation vergleichbar ist; die Arbeitsleistung des Beschwerdef\u00fchrers bestand ausschliesslich in der Rufbereitschaft und er bezog keinen Lohn f\u00fcr daneben geleistete normale Arbeitsleistung. Die herrschende Lehre ist entgegen den Ausf\u00fchrungen der Vorinstanz der Ansicht, ein Bereitschaftsdienst sei bei echter Arbeit auf Abruf entsch\u00e4digungspflichtig (vgl. J\u00dcRG BR\u00dcHWILER, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343 OR, 2014, N. 11 zu Art. 319 S. 32; WOLFGANG PORTMANN\/ROGER RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N. 19 zu Art. 321 OR; MANFRED REHBINDER\/JEAN-FRITZ ST\u00d6CKLI, Berner Kommentar, 2010, N. 35 zu Art. 319 OR; ADRIAN STAEHELIN, Z\u00fcrcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 59 zu Art. 319 OR; ULLIN STREIFF\/ADRIAN VON KAENEL\/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 18 zu Art. 319 OR S. 111 ff. mit zahlreichen Hinweisen; FRANK VISCHER\/ROLAND M. M\u00dcLLER, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, \u00a7 7 N. 18 ff. A.A. FRED HENNEBERGER\/STEFAN RIEDER, Bemessung der Entsch\u00e4digung der Wartezeiten bei echter Arbeit auf Abruf, AJP 2011 S. 1062). Es rechtfertigt sich nicht, vom allgemeinen Grundsatz der Entsch\u00e4digungspflicht, der in BGE III 249 E. 3 statuiert wurde, abzuweichen. Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht verletzt, indem sie f\u00fcr den Fall, dass die Parteien echte Arbeit auf Abruf vereinbart haben, eine Entsch\u00e4digungspflicht verneint hat.“<\/p>\n
Das Bundesgericht hat somit klar die Auffassung best\u00e4tigt, dass wenn ein echter Vertrag auf Abruf vorliegt, auch der Bereitschaftsdienst zu entsch\u00e4digen ist, auch wenn dies vertraglich nicht vorgesehen ist.<\/p>\n