Die Abgrenzung zwischen Arbeitsvermittlung und Personalverleih ist im Einzelfall nicht immer einfach vorzunehmen.<\/p>\n
Im Urteil vom 2. November 2018 (2C_132\/2018)<\/a> hat sich das Bundesgericht mit der Frage befasst, ob es sich in einem konkreten Fall um bewilligungspflichtigen Personalverleih oder um Arbeitsvermittlung handelte. Ob eine Dienstleistung als bewilligungspflichtiger Personalverleih zu qualifizieren ist oder ob es sich dabei um andere Arten von Dienstleistungen handelt, die einem Dritten erbracht werden, ergibt aus einer Abgrenzung im Einzelfall. Massgeblich ist der Inhalt des Vertrags und die Umschreibung der konkreten T\u00e4tigkeit im Einsatzbetrieb. Hingegen kann die Bezeichnung des Vertrags durch die Parteien nicht entscheidend sein.<\/p>\n <\/p>\n Wer regelm\u00e4ssig und gegen Entgelt im Inland Arbeit vermittelt, indem er Stellensuchende und Arbeitgeber zum Abschluss von Arbeitsvertr\u00e4gen zusammenf\u00fchrt (Vermittler), ben\u00f6tigt eine Bewilligung des kantonalen Arbeitsamtes. Wer regelm\u00e4ssig Arbeit ins oder aus dem Ausland vermittelt (Auslandsvermittlung), ben\u00f6tigt zus\u00e4tzlich zur kantonalen Betriebsbewilligung eine Bewilligung des Staatssekretariat f\u00fcr Wirtschaft SECO<\/p>\n Als Vermittler gilt namentlich wer mit Stellensuchenden und mit Arbeitgebern Kontakte hat und beide Parteien miteinander in Verbindung bringt. Ziel der Vermittlung ist der Abschluss eines Arbeitsvertrags.<\/p>\n <\/p>\n Demgegen\u00fcber stellt beim Personalverleih der Arbeitgeber (= Verleiher) von ihm angestellte Arbeitnehmer Dritten (= Einsatzbetriebe) gewerbsm\u00e4ssig f\u00fcr Arbeitsleistungen zur Verf\u00fcgung. Zwischen Verleiher und Arbeitnehmer besteht ein Arbeitsvertrag. Zwischen Verleiher und Einsatzbetrieb besteht ein Verleihvertrag. Der Arbeitnehmer erbringt die Arbeitsleistung nicht im Betrieb des Arbeitgebers (Verleihers), sondern in einem Einsatzbetrieb. Dies hat eine Aufspal\u00adtung der Arbeitgeberfunktion zur Folge: Das Weisungsrecht betreffend Ziel- und Fachanweisungen und des Verhaltens der Arbeitnehmer gehen an den Einsatzbetrieb \u00fcber. Die \u00fcbrigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, insbesondere die Lohnzahlungspflicht, bleiben beim Verleiher.<\/p>\n Man unterscheidet drei Formen des Personalverleihs: Tempor\u00e4rarbeit, Leiharbeit und gelegentliches \u00dcberlassen. Die Tempor\u00e4rarbeit und die Leiharbeit sind bewilligungspflichtig, sofern dies gewerbsm\u00e4ssig betrieben wird. Beachtlich sind die gesetzlichen Regeln des Arbeitsvermittlungsgesetzes (SR 823.11<\/a>) und deren Verordnungen.<\/p>\n Der Personalverleih vom Ausland in die Schweiz durch einen ausl\u00e4ndischen Verleihbetrieb ist grunds\u00e4tzlich verboten; es gibt einige wenige Ausnahmen.<\/p>\n <\/p>\n In diesem Fall stellt der Personalverleiher, der sich als Vermittler sah, Senioren in der Schweiz ausl\u00e4ndische Betreuungspersonen zur Verf\u00fcgung.<\/p>\n Das Bundesgericht sch\u00fctzte den Entscheid der Vorinstanz und qualifizierte den „Vermittler“ als Personalverleiher.<\/p>\n Der Vermittler bot Senioren Betreuung und Unterst\u00fctzung zu Hause. Hierzu schliesst er mit den Senioren einen „Dienstleistungsvertrag f\u00fcr die Vermittlung von Arbeitskr\u00e4ften als Unterst\u00fctzung in der Seniorenbetreuung und im Haushalt“ ab. Gegenstand dieses Dienstleistungsvertrags ist „die Vermittlung von ausl\u00e4ndischen Arbeitskr\u00e4ften zur Haushalts- und Betreuungsunterst\u00fctzung“. Dabei „kl\u00e4rt [der „Vermittler“] die spezifische Haushalts- und Mobilit\u00e4tssituation bei Senioren\/Seniorinnen ab, sucht und vermittelt bestm\u00f6glich geeignete Hilfen f\u00fcr \u00e4ltere Menschen, damit diesen so ein l\u00e4ngeres Leben in den eigenen vier W\u00e4nden erm\u00f6glicht wird. [Sie] koordiniert die befristeten Arbeitseins\u00e4tze, den Abschluss der Arbeitsvertr\u00e4ge sowie im unterst\u00fctzenden Sinne das Ausf\u00fchren der sich daraus ergebenden Abrechnungen und den Verkehr mit \u00c4mtern und weiteren im Gesch\u00e4ftsablauf involvierten Stellen. Des Weiteren kann bedarfsweise Beratung bei Infrastrukturfragen und Hilfe bei allf\u00e4llig entstehenden Problemen angeboten werden. [Die Beschwerdef\u00fchrerin] ist Kontakt- und Ansprechstelle f\u00fcr die Kundschaft und die Arbeitskr\u00e4fte w\u00e4hrend der gesamten Vertragsdauer“. Mittels einer Vollmacht kann der Senior die Beschwerdef\u00fchrerin sodann erm\u00e4chtigen, in seinem Interesse und in seinem Namen „alle notwendigen Gesch\u00e4fte zu t\u00e4tigen. Dies schliesst insbesondere auch den Verkehr mit den \u00c4mtern und weitere f\u00fcr einen geordneten Gesch\u00e4ftsablauf notwendigen Kontakte ein“.<\/p>\n Die einzelnen Arbeitsvertr\u00e4ge mit den Betreuungskr\u00e4ften wurden von den Senioren, als (formelle) Arbeitgeber unterzeichnet. Dabei handelt es sich um standardisierte Vertr\u00e4ge, die durch die Beschwerdef\u00fchrerin vorbereitet und den Senioren bzw. ihren Angeh\u00f6rigen zur Unterschrift vorgelegt wurden.<\/p>\n Das Gericht stellte fest, dass das Gesch\u00e4ftsmodell des „Vermittler“ darauf ausgerichtet gewesen sei, den Senioren das Leben in den eigenen vier W\u00e4nden zu erleichtern. Die Entlastung des Einsatzbetriebs von s\u00e4mtlichem administrativen Aufwand sei einer der Zwecke des Personalverleihs. Die Ausgestaltung des Dienstleistungsvertrags deutet darauf hin, dass der „Vermittler“ den Senioren grunds\u00e4tzlich ein Gesamtpaket inklusive Treuhanddienstleistungen bieten m\u00f6chte. Damit gingen die von ihm angebotenen Dienstleistungen \u00fcber eine reine Arbeitsvermittlung hinaus.<\/p>\n Die vom „Vermittler“ dagegen vorgebrachten Argumente wurden nicht geh\u00f6rt. Er meinte, er schliesse selber keine Vertr\u00e4ge mit den Betreuungspersonen ab. Die Arbeitsvertr\u00e4ge best\u00fcnden zwischen den Betreuungspersonen und den Senioren, welche den Lohn, Betreuungstage, Arbeitszeiten, freie Tage und die Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses bestimmen w\u00fcrden. Zudem verf\u00fcge er \u00fcber kein Weisungsrecht. Die verschiedenen administrativen Arbeiten, welche er \u00fcbernehme, w\u00fcrden immer stellvertretend im Namen der Senioren und nicht in ihrem eigenen Namen durchgef\u00fchrt. Ferner werde er als Vermittlerin mittels eines Fixpreises entsch\u00e4digt, was ebenfalls gegen das Vorliegen von Personalverleih spreche.<\/p>\n Das Gericht war der Ansicht, dass der „Vermittler“ erf\u00fclle faktisch die Eigenschaft einer Arbeitgeberin. Er \u00fcbernehme zus\u00e4tzliche Aufgaben, welche zu den Arbeitgeberpflichten geh\u00f6rten und nicht mehr als Arbeitsvermittlung zu qualifizieren seien. Er kl\u00e4re im Vorfeld des Vertrags etwa ab, welche Bed\u00fcrfnisse der Senior habe und suche eine entsprechende Betreuungsperson. Ein befristeter Arbeitsvertrag werde zwar formell zwischen dem Senior und der Betreuungsperson abgeschlossen, doch werde dieser vom „Vermittler“ initiiert. Indem er die Arbeitseins\u00e4tze und den Arbeitsvertragsabschluss koordiniere, die sich daraus ergebenden Abrechnungen ausf\u00fchre und mit den \u00c4mtern und weiteren involvierten Stellen verkehre, erledige er typische Arbeitgebert\u00e4tigkeiten. Schliesslich w\u00fcrden auch Lohnzahlungen durch die Beschwerdef\u00fchrerin ausgel\u00f6st.<\/p>\n Mitunter hielt das Gericht also fest, dass eine Stellvertretung auch vorgeschoben sein kann und darum nicht zu beachtet ist. Wer mehr als nur reine Vermittlungsleistungen erbringt, ist demnach auch mehr als nur ein Vermittler. Auch der Einsatz von vom „Vermittler“ erarbeiteten „standardisierten“ Produkten (Arbeitsvertr\u00e4ge) liess die Wage Richtung Qualifikation als Personalverleiher tendieren, selbst wenn formelle der Dritte als Arbeitgeber im Arbeitsvertrag genannt wurde. Ferner griff auch das Argument des „Vermittlers“, er habe kein Weisungsrecht gegen\u00fcber den Betreuungskr\u00e4ften, nicht, weil das Weisungsrecht bei Personalverleihverh\u00e4ltnissen in der Regel gespalten ist. W\u00e4hrend der Einsatzbetrieb den Arbeitnehmer \u00fcber die Art und den Umfang der zu verrichtenden Arbeiten vor Ort instruiert und ihm die notwendigen Arbeitsmittel zur Verf\u00fcgung stellt, tr\u00e4gt der Verleiher insbesondere die Verantwortung f\u00fcr die Auswahl des f\u00fcr den Einsatz am besten geeigneten Arbeitnehmers. Vorliegend w\u00e4hlte der „Vermittler“ die Beschwerdef\u00fchrerin aufgrund der Bed\u00fcrfnisanalyse eine geeignete Betreuungskraft aus und wiess sie einem bestimmten Kunden zu. Auch das Argument der „Vermittler“ werde durch einen Fixpreis entsch\u00e4digt griff nicht. Dieses Kriterium ist im Falle der Arbeitsvermittlung nicht relevant, da die Vermittlung – im Gegensatz zu einem Auftrag oder einem Werkvertrag – nicht von einer Hilfsperson des Arbeitgebers bei einem Dritten vor Ort erbracht wird.<\/p>\n Zusammenfassend stellte das Gericht fest, dass der „Vermittler“ mit der Koordination der Arbeitseins\u00e4tze und des Arbeitsvertragsabschlusses, mit dem Ausf\u00fchren der mit der Anstellung zusammenh\u00e4ngenden Gesch\u00e4fte sowie mit dem Verkehr mit den \u00c4mtern und anderen involvierten Stellen T\u00e4tigkeiten aus\u00fcbt, die den Rahmen einer Arbeitsvermittlung bei Weitem sprengen. Vielmehr handelt es sich dabei um spezifische T\u00e4tigkeiten, die in der Regel ein Arbeitgeber ausf\u00fchrt.<\/p>\n Schliesslich sah das Bundesgericht keinen Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, wonach Betreuungs- und Hausdienste unter die Bestimmungen des Personalverleihs fallen k\u00f6nnen, anerkannte aber die diesbez\u00fcgliche Kritik in der neueren Lehre.<\/p>\n <\/p>\n Ob ein bewilligungspflichtiger Personalverleih vorliegt, ist im Einzelfall abzukl\u00e4ren. Wer jedoch Arbeitnehmer einem Dritten zwecks Erledigung von Arbeiten zuf\u00fchrt, wobei er spezifische T\u00e4tigkeiten vornimmt, die in der Regel ein Arbeitgeber ausf\u00fchrt, ist l\u00e4uft Gefahr „faktisch“ Arbeitgeber zu sein und \u2013 bei Vorliegen eines Verleihverh\u00e4ltnisses \u2013 als Personalverleiher zu gelten. Abzugrenzen ist der Personalverleih in dieser Konstellation vom Auftrag und Werkvertrag.<\/p>\n <\/p>\nArbeitsvermittlung:<\/u><\/h4>\n
Personalverleih:<\/u><\/h4>\n
Entscheid des Bundesgericht BGE 2C_132\/2018<\/a>:<\/u><\/h4>\n
Bemerkung:<\/u><\/h4>\n
Weitere Beitr\u00e4ge zum Personalverleih:<\/h4>\n