Die Abgrenzung zwischen privatem Arbeitsrecht und öffentlichem Dienstrecht gehört zu den klassischen Grenzfragen des schweizerischen Arbeitsrechts. Auf den ersten Blick scheint die Sache oft einfach: Wer bei einem privaten Unternehmen arbeitet, steht in aller Regel in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis; wer bei Bund, Kanton oder Gemeinde angestellt ist, denkt zunächst an öffentliches Personalrecht. In der Praxis zeigt sich aber rasch, dass diese Gegenüberstellung zu grob ist.
Wo die Schwierigkeiten beginnen
Die eigentlichen Probleme entstehen in den Zwischenbereichen. Dazu gehören etwa ausgelagerte Einheiten, Stiftungen, Vereine, Heime, Spitäler, sozial- oder gesundheitspolitische Institutionen oder andere Organisationen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, aber rechtlich nicht ohne Weiteres Teil der staatlichen Kernverwaltung sind. Gerade dort ist oft unklar, ob ein Arbeitsverhältnis dem OR oder dem öffentlichen Dienstrecht untersteht.
Warum die Abgrenzung wichtig ist
Die Qualifikation ist nicht bloss theoretischer Natur. Sie entscheidet darüber, welches materielle Recht zur Anwendung kommt, welcher Rechtsweg offensteht, welche Verfahrensgarantien gelten und welche Anforderungen bei Kündigung, Lohnfestsetzung oder Gleichbehandlung massgebend sind. Wer die Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses falsch einordnet, riskiert deshalb nicht nur materiellrechtliche Fehler, sondern unter Umständen auch den Gang an die falsche Instanz.
Kein einziges Kriterium genügt
In der Praxis weisen die äusseren Merkmale oft in unterschiedliche Richtungen. Für öffentliches Recht könnte sprechen, dass eine Institution öffentliche Aufgaben erfüllt, staatlich beaufsichtigt wird oder ganz oder teilweise mit öffentlichen Mitteln finanziert wird. Für Privatrecht könnte umgekehrt sprechen, dass der Arbeitgeber eine privatrechtliche Stiftung, ein Verein oder eine Aktiengesellschaft ist und mit den Mitarbeitenden gewöhnliche Arbeitsverträge abschliesst.
Die Grundfrage
Die zentrale Frage lautet deshalb nicht einfach, ob eine Tätigkeit im öffentlichen Interesse liegt. Entscheidend ist vielmehr, wie das konkrete Arbeitsverhältnis rechtlich ausgestaltet ist. Massgebend sind insbesondere die Rechtsnatur des Arbeitgebers, die gesetzliche Grundlage der Anstellung und der wirkliche Gehalt des Rechtsverhältnisses.
Wenn eine Behörde Arbeitgeberin ist
Ist eine Behörde Partei des Rechtsverhältnisses, spricht im Ausgangspunkt viel für öffentliches Recht. Bei klassischen Anstellungen des Gemeinwesens ist öffentliches Personalrecht daher der Regelfall. Das gilt namentlich dort, wo die Anstellung auf einem Personalgesetz, einer öffentlich-rechtlichen Ordnung oder einem entsprechenden Hoheitsakt beruht.
Wenn öffentliche Aufgaben ausgelagert werden
Anders liegt es bei der Übertragung staatlicher Aufgaben auf private Rechtsträger. Wird eine öffentliche Aufgabe durch eine privatrechtliche Stiftung, einen Verein oder eine privatrechtliche Gesellschaft wahrgenommen, führt dies nicht automatisch dazu, dass deren Personal öffentlich-rechtlich angestellt ist. Gerade darin liegt die Bedeutung von BGE 142 II 154: Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben allein genügt nicht, um ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis in ein öffentlich-rechtliches umzudeuten. Das Bundesgericht führte aus:
5.2 Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de le constater, la Constitution fédérale ne règle pas la nature juridique des rapports de travail des employés des collectivités publiques. Les motifs qui plaident en faveur du rapport de droit public résident notamment dans la nature particulière de l’Etat et des tâches exercées par son personnel, les contraintes constitutionnelles qui pèsent sur l’Etat employeur, ainsi que l’absence de besoin d’un recours au droit privé. Aussi bien la doctrine majoritaire privilégie-t-elle le droit public pour régler les rapports de travail du personnel de l’Etat tout en admettant, avec plus ou moins de restrictions, la possibilité de recourir aux contrats de droit privé pour certains salariés (arrêt 8C_227/2014 du 18 février 2015 consid. 4.2.2 et les références de doctrine citées). Le Tribunal fédéral pour sa part n’exclut pas a priori la possibilité pour les collectivités publiques de soumettre au droit privé, sous certaines conditions toutefois, les rapports de travail qui les lient à certains collaborateurs (ATF 118 II 213 consid. 3 p. 217). Pour déterminer si un rapport juridique relève du droit privé ou du droit public, on ne peut pas se fonder sur la qualification juridique utilisée par les parties. Ce qui est décisif, c’est le contenu réel du rapport de droit. Si une autorité est partie audit rapport de droit, le droit public est présumé applicable (arrêts 2P.151/2005 du 9 février 2006 consid. 5; 2P.136/2005 du 14 décembre 2005 consid. 3.1.1). Il est cependant admis que si une tâche étatique est transférée à une personne morale de droit privé, celle-ci reste régie par le droit privé, lors même qu’elle exercerait des tâches publiques. Son personnel est donc régi par le droit privé. Il en est de même lorsqu’une tâche étatique est transférée à une entité de droit privé créée dans ce but (THIERRY TANQUEREL, Droit public et droit privé: unité et diversité du statut de la fonction publique, in Les réformes de la fonction publique, Tanquerel/Bellanger [éd.], 2012, p. 52; PETER HÄNNI, Personalrecht des Bundes, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Organisationsrecht, 2e éd. 2004, n. 40; PETER HELBLING, Folgen im Personalrecht, in Schaffhauser/Poledna [éd.], Auslagerung und Privatisierung von staatlichen und kommunalen Einheiten, 2002, p. 98; voir aussi arrêt 2P.217/2003 du 22 octobre 2003 consid. 2.3).
Die Bedeutung von BGE 142 II 154
Der Entscheid macht deutlich, dass staatliche Finanzierung, staatliche Aufsicht oder behördliche Mitwirkung bei der Lohnfestsetzung für sich allein nicht ausschlaggebend sind. Solche Elemente können Ausdruck eines Subventions- oder Aufsichtsregimes sein, ohne die privatrechtliche Arbeitgeberstellung zu verdrängen. Entscheidend bleibt, wer tatsächlich anstellt, den Lohn festsetzt, die Löhne auszahlt und über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses entscheidet.
Der Regelfall bei Gemeinwesen
Trotzdem bleibt festzuhalten: Bei klassischen Anstellungen von Bund, Kantonen, Gemeinden und anderen öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern spricht im Zweifel öffentliches Recht. Eine privatrechtliche Anstellung ist dort die Ausnahme und setzt eine klare normative Grundlage voraus. Fehlt eine solche, ist grundsätzlich von einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis auszugehen.
Welche Kriterien in der Praxis wichtig sind
Für die Praxis empfiehlt sich eine schrittweise Prüfung.
Erstens: Wer ist Arbeitgeber?
Zunächst ist zu klären, wer rechtlich als Arbeitgeber auftritt. Handelt es sich um das Gemeinwesen selbst oder um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft oder Anstalt, spricht dies stark für öffentliches Recht. Ist Arbeitgeberin dagegen eine privatrechtliche Stiftung, ein Verein oder eine AG, spricht dies grundsätzlich für Privatrecht.
Zweitens: Auf welcher Grundlage erfolgt die Anstellung?
Weiter ist zu prüfen, ob die Anstellung auf einem Personalgesetz, einer Verordnung, einer Wahl oder einer Verfügung beruht oder ob ein gewöhnlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde. Die gesetzliche und formelle Grundlage ist ein starkes Indiz für die Qualifikation.
Drittens: Wie ist das Verhältnis tatsächlich ausgestaltet?
Von Bedeutung ist auch, wer über Einstellung, Funktion, Lohn, Beförderung und Kündigung entscheidet. Ebenso ist relevant, wer den Lohn bezahlt und ob das Arbeitsverhältnis durch hoheitlichen Akt oder vertraglich begründet wurde. Nicht die Etikette, sondern die tatsächliche rechtliche Struktur ist entscheidend.
Viertens: Welche Rolle spielen Aufsicht und Finanzierung?
Staatliche Subventionierung, behördliche Kontrolle oder Mitspracherechte bei Anstellungsbedingungen können ein Hinweis auf Staatsnähe sein. Sie genügen aber für sich allein nicht, um öffentliches Dienstrecht zu begründen. Gerade bei staatsnahen oder subventionierten Institutionen ist deshalb Zurückhaltung geboten.
Was nicht genügt
Nicht ausreichend ist insbesondere der blosse Hinweis, dass eine Institution eine öffentliche Aufgabe erfüllt. Ebenso wenig genügt es, dass eine Tätigkeit im allgemeinen Interesse liegt oder früher von einer staatlichen Stelle wahrgenommen wurde. Auch eine staatliche Genehmigung von Löhnen oder Stellen macht aus einer privatrechtlichen Arbeitgeberin noch keinen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn.
Beispiele aus der Praxis
Die unterschiedlichen Lösungen zeigen sich gut bei bekannten bundesnahen Unternehmen.
SBB
Bei der SBB ist das Arbeitsverhältnis öffentlich-rechtlich geprägt. Die SBB-Angestellten unterstehen dem Bundespersonalgesetz. Trotz organisatorischer Verselbständigung steht die SBB damit auf der Seite des öffentlichen Personalrechts.
Post
Anders liegt es bei der Post. Dort sind die Arbeitsverhältnisse privatrechtlich ausgestaltet. Die Anstellung erfolgt auf Grundlage des Obligationenrechts.
Swisscom
Auch bei Swisscom ist das Arbeitsverhältnis privatrechtlich organisiert. Die Arbeitsbedingungen werden vertraglich und über Gesamtarbeitsverträge geregelt, nicht über ein klassisches öffentlich-rechtliches Personalstatut.
Was diese Beispiele zeigen
Diese Beispiele verdeutlichen, dass die Staatsnähe eines Unternehmens allein noch nichts über die Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses sagt. Entscheidend ist vielmehr, wie der Gesetzgeber die Trägerschaft und das Personalstatut konkret ausgestaltet hat. Verselbständigung kann deshalb je nach Normkonzept zu öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen führen.
Schlussfolgerung
Die Abgrenzung zwischen OR und öffentlichem Dienstrecht lässt sich nicht mit einem einzigen Kriterium beantworten. Weder die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben noch die Finanzierung durch öffentliche Gelder noch die staatliche Aufsicht entscheidet für sich allein. Massgebend ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung des konkreten Arbeitsverhältnisses.
Als Leitlinie kann festgehalten werden: Bei privaten Rechtsträgern bleibt das Arbeitsverhältnis grundsätzlich privatrechtlich, auch wenn öffentliche Aufgaben erfüllt werden. Bei Bund, Kantonen, Gemeinden und anderen öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern gilt demgegenüber im Ausgangspunkt öffentliches Recht. Auch Gemeinden können zwar privatrechtlich anstellen, aber nur, wenn dafür eine hinreichende gesetzliche Grundlage besteht. Fehlt eine solche, kommt im Zweifel öffentliches Recht zur Anwendung.
Autor: Nicolas Facincani