Neben dem vertraglich vereinbarten Fixlohn können die Parteien vereinbaren, dass zusätzlich eine erfolgsbezogene Vergütung ausgerichtet wird.
Das Gesetz sieht insbesondere drei Formen von solchen Vergütungen vor, nämlich:
- Anteil am Geschäftsergebnis (Art. 322a)
- Provision (Art. 322b)
- Gratifikation (Art. 322d)
Anteil am Geschäftsergebnis
Die Vergütung bestimmt sich nach dem gesamthaft erzielten Geschäftserfolg. Erscheinungsformen sind Gewinnbeteiligung, Umsatzbeteiligung, Beteiligung an EBITDA, Beteiligung an EBIT, wobei jeweils ein Prozentsatz der Beteiligung vereinbart wird. Das Gesetz enthält verschiedene Regelungen betreffend die Rechte der Parteien, der Berechnung, der Fälligkeit usw.
Provision
Bei der Provision handelt es sich um eine echte Erfolgsbeteiligung. Es handelt sich bei ihr um eine Erfolgsvergütung für die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften. Im Gegensatz zu den Anteilen am Geschäftsergebnis knüpft sie an die individuelle Leistung des Arbeitnehmers und nicht an den Gesamterfolg des ganzen Unternehmens. Die Vergütung bemisst sich nach dem Wert eines einzelnen durch den Arbeitnehmer vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfts. Gewöhnlich betragt sie einen bestimmten Prozentsatz der betroffenen Geschäfte. Auch hier enthält das Gesetz verschiedene Regelungen betreffend die Rechte der Parteien, der Berechnung, der Fälligkeit usw.
Gratifikation
Bei der Gratifikation handelt es sich um eine Vergütung, welche durch den Arbeitgeber (grundsätzlich freiwillig) zu bestimmten Anlassen ausgerichtet wird. Früher wurde im Zusammenhang mit der Gratifikation oft vom Weihnachtsbatzen gesprochen (vgl. insbesondere die Bedeutung für den Bonus).
Carried Interest Pool
In BGE 4A_270/2018 vom 2. November 2018 sowie in BGE 4A_380/2011 vom 5. März 2012 hatte sich das Bundesgericht mit den anwendbaren Regeln für einen vereinbarten Carried Interest Pool auseinanderzusetzen (es handelte sich bei beiden Fällen um den gleichen Sachverhalt).
Vertragliche Regelung
Der Arbeitsvertrag welcher BGE 4A_270/2018 vom 2. November 2018 sowie BGE 4A_380/2011 vom 5. März 2012 enthielt die folgende Regelung:
„Carried Interest Pool
Im Bereich A.________ AG wird ein ‚Carried Interest Pool‘ errichtet (siehe Beiblatt ‚Carried Interest Pool‘). Die prozentuelle Beteiligung des Arbeitnehmers beläuft sich auf 10%.“
Das Beiblatt „Carried Interest Pool“ enthielt folgende Regelung:
„Carried Interest Pool
The carried interest pool (‚pool‘) is part of the compensation structure for the partners of A.________ and for selected members of the staff (‚principals‘).
The pool is made of the performance realised on investments managed by A.________. The performance fees for the pool are as follows:
[Beschreibung der Prozentsätze]
Performance fees are paid only if a performance of 8% p.a. is realised (catch-up, high-water mark).
1 Corresponding to 75% of performance fees applied, based on the assumption that fees applied are 10% for Fund of Fund product and 20% for Direct investment product.“
Beurteilung des Carried Interest Pools
Unter anderem war streitig, wie der Carried Interest Pool zu beurteilen war, da eine vertragliche Regelung fehlte. Es war insbesondere strittig, ob die Regeln betreffend die Gewinnbeteiligung nach Art. 322a OR zu Anwendung gelangen würden. Die Vorinstanz hat nämlich erwogen, dass weder Art. 322a noch Art. 322b OR eine passende Regelung bereithalte, weshalb wegen fehlendem dispositiven Gesetzesrecht für die Vertragsergänzung der hypothetische Parteiwille ermittelt werden müsse. Der Arbeitsvertrag sei daher mittels des durch die Beschwerdeführerin genehmigten und unterschriebenen Arbeitsvertrags-Zusatzes „Carried Interest Pool für XY.________ Assets“ (AVZ) zu ergänzen. Dabei handle es sich um eine praxisnahe und branchenübliche Regelung.
Einigung über den Lohn:
Das Bundesgericht stellte in BGE 4A_380/2011 vom 5. März 2012 folgende Erwägungen über die Einigung über den Lohn an: Der Lohn ist ein wesentliches Element eines Arbeitsvertrages. Grundsätzlich gilt ein Vertrag nur dann als geschlossen, wenn sich die Parteien über die objektiv wesentlichen Vertragspunkte geeinigt haben. Allerdings sieht Art. 322 Abs. 1 OR ausdrücklich vor, dass der Lohn geschuldet ist, der „verabredet oder üblich“ ist. Ein Dissens über den Lohn oder dessen Höhe schadet somit der vertraglichen Verpflichtung nicht, wenn die Arbeit aufgenommen wurde (MANFRED REHBINDER/ JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 2 zu Art. 322 OR; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2. Aufl. 2008, S. 58 f.). Gemäss der bundesrechtskonformen Vertragsauslegung durch die Vorinstanz haben sich die Parteien über eine Beteiligung des Beschwerdegegners an einem Carried Interest als Teil der Entlöhnung geeinigt. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Arbeitsvertrag und das Beiblatt einen hinreichend bestimmten Mindestinhalt aufweisen, wobei die prozentuale Beteiligung des Beschwerdegegners von 10 % und die Gewinnanteile des Pools für die verschiedenen Investitionsarten (5 % – 15 %) sowie die Hurdle Rate (8 %) bestimmt worden sind.
Carried Interest Pool
Betreffend den Carried Interest Pool machte das Bundesgericht in BGE 4A_380/2011 vom 5. März 2012 die folgenden Ausführungen: Beim Carried Interest handelt es sich um ein sehr komplexes Entschädigungsprogramm, das eine besondere Gewinnbeteiligung der Managementgesellschaft und der Fondsmanager von Private Equity-Fonds bezweckt. Wird eine gewisse Mindestrendite erreicht (Hurdle Rate), werden die Fondsmanager bzw. die Managementgesellschaft am Ende der Laufzeit des Fonds (typischerweise 10 Jahre) mit einem Prozentsatz der realisierten Gewinne des Fonds mittels eines Carried Interest entschädigt (STEFAN OESTERHELT, in: Basler Kommentar, Kollektivanlagengesetz, 2009, N. 243a zu Art. 1 KAG S. 73).
Art. 322a OR regelt den einfachen Anteil des Arbeitnehmers am Geschäftsergebnis, welcher sich nach dem Gesamterfolg des Unternehmens oder eines Unternehmensteils bestimmt. Für die Berechnung des Anteils ist das Ergebnis des Geschäftsjahres massgebend, wie es nach den gesetzlichen Vorschriften und allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen festzustellen ist. Die Parteien haben im Arbeitsvertrag vom 20. Juli 2000 jedoch ausdrücklich nicht eine Beteiligung des Beschwerdegegners an einem jährlich messbaren Geschäftsergebnis vereinbart, sondern eine spezielle Regelung vorgesehen mit einer Beteiligung an Kapitalerträgen bestimmter Anlagen auf Grundlage eines Carried Interest. Es scheint augenfällig, dass Art. 322a OR auf solche Fälle nicht anwendbar ist und sich der Gesetzesbestimmung keine Regelung für das komplexe Entschädigungssystem des Carried Interest entnehmen lässt.
Ergebnis
Das Bundesgericht kam also zum Schluss, dass die Regeln über die Beteiligung am Geschäftsergebnis nicht zur Anwendung gelangen würden und auf den hypothetischen Parteiwillen abzustellen sei. Es empfiehlt sich also bei Unsicherheit ein klare vertragliche Regelung. Diese könnte auch darin bestehen, dass die Parteien die analoge Anwendbarkeit der Regeln über die Beteiligung am Geschäftsergebnis nach Obligationenrecht vereinbaren.
Autor: Nicolas Facincani