Art. 336a OR sieht als Sanktion für eine missbräuchliche Kündigung eine Pönalzahlung von maximal sechs Monatslöhnen vor. Dies wird vom Gericht nach pflichtgemässem Ermessen, aufgrund der Umstände des Einzelfalls festgesetzt (siehe hierzu den Beitrag zur Höhe der Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung).
Nach Lehre und Rechtsprechung sind für eine Entschädigung nach Art. 336a Abs. 2 OR insbesondere die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der gekündigten Partei, die Enge der vertraglichen Beziehungen sowie die Art und Weise der Kündigung des vertraglichen Verhältnisses zu berücksichtigen (BGE 118 II 157).
Anstellungsdauer
Immer wieder wird von unteren Gerichten bei der Bemessung der Höhe der Pönalzahlung mit der Anstellungsdauer argumentiert. Die Bundesgerichtliche Rechtsprechung ist hier nicht ganz einheitlich. Aber die Gleichung zu machen, kurze Anstellungsdauer = tiefe Pönalentschädigung greift zu kurz.
BGE 123 III 246
In BGE 123 III 246 hat das Bundesgericht bemerkt, dass die die Rechtsprechung zur Frage, ob die Dauer des Arbeitsverhältnisses sich auf die Höhe der Entschädigung auswirken kann uneinheitlich sei (bejahend: BGE 118 II 157 E. 4b/ee; verneinend: BGE 119 II 157 E. 2c); jedenfalls dürfte eine besonders kurze Dauer nicht als Argument für eine Kürzung der Entschädigung dienen. Eine relativ kurze Dauer kann aber eines der Elemente sein, die im Rahmen der Bestimmung der vertraglichen Intensität zu berücksichtigen sind. Wird also während der Probezeit missbräuchlich gekündigt, führt dies wohl zu einer Reduktion der Entschädigung, dies aber auch, weil die Probezeit ja gerade dazu da ist, in noch relativ loser Bindung das Gegenüber kennen zu lernen.
BGE 119 II 157
In BGE 123 hatte das Bundesgericht insbesondere auf BGE 119 II 157 verwiesen. Dort hat das Bundesgericht in Bezug auf die Frage, ob die Vertragsdauer zu berücksichtigen sei, das Folgende festgehalten:
Die Bemessungskriterien bestimmen sich nach dem Zweck der Entschädigung. Diese soll den Arbeitgeber in erster Linie für das dem Arbeitnehmer durch die missbräuchliche Kündigung zugefügte Unrecht bestrafen. Trotz der missverständlichen Bezeichnung ist die Entschädigung hingegen nicht Schadenersatz und setzt daher auch keinen Schadensnachweis voraus; Schadenersatzansprüche, sollten sie aus anderen Rechtstiteln geschuldet sein, werden in Art. 336a Abs. 2 a. E OR vielmehr ausdrücklich vorbehalten (REHBINDER, N. 1 und 6 zu Art. 336a OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, N. 2 zu Art. 336a OR; STREIFF/VON KAENEL, N. 2 und 8 zu Art. 336a OR; KUHN, Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Ziff. 7/2.5.3 S. 1; BRAND ET AL., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, N. 1 zu Art. 336a OR; ANDREAS HEFTI, Der Schutz vor ordentlichen Kündigungen bei gesetzlichen Dauerschuldverhältnissen – insbesondere beim Arbeitsvertrag, Diss. St. Gallen 1992, S. 107 Fn. 265). […] Bei der Entschädigungsbemessung ausser Betracht zu bleiben hatte nach dem Gesagten einerseits die kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses (vgl. BGE 116 II 302 Nr. 53 E. 6) und anderseits die Tatsache, dass die Arbeitssuche des im Zeitpunkt der Kündigung bereits zweiundsechzigjährigen Klägers mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden war.
Autor: Nicolas Facincani