Das Bundesgericht hatte sich in BGer 4A_112/2023 vom 10. Juli 2023 mit einem besonderen Fall zu befassen. Der Arbeitgeber hatte es nämlich versäumt eine Klageantwort einzureichen. Bei der Arbeitgeberin handelt es sich um eine im Handelsregister eingetragene Einzelfirma:
Am 28. April 2022 hatte die Arbeitnehmerin beim Arbeitsgericht des Kantons Zürich Klage erhoben und beantragte im Wesentlichen, den Arbeitgeber zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 25’929.35 brutto abzüglich Sozialleistungen zu bezahlen und ihr die Lohnabrechnungen für die Zeit vom 16. März 2016 bis zum 30. November 2021 sowie den Lohnausweis für das Jahr 2021 auszustellen. Der Arbeitgeber liess sich innert Frist nicht vernehmen. Mit Abwesenheitsurteil vom 7. September 2022 hiess der Einzelrichter des Arbeitsgerichts die Klage gut.
Es stellte sich hier im Wesentlichen die Frage, ob dem Arbeitgeber die Gerichtsverfügungen und Vorladungen rechtsgenüglich zugestellt worden waren:
Obergericht Zürich
Die Vorinstanz (das Obergericht Zürich) nahm an, die Sendungen des Arbeitsgerichts seien dem Arbeitgeber rechtsgenüglich zugestellt worden. Sie erwog im Wesentlichen, das Arbeitsgericht habe vier Sendungen an die Domiziladresse des Einzelunternehmens des Arbeitgebers gesandt. Von diesen vier Sendungen seien drei mit dem Vermerk „Nicht abgeholt“ zurückgesandt und die letzte Sendung vom Arbeitgeber persönlich abgeholt worden. Die Sendungen seien zwar an den Arbeitgeber persönlich und nicht an dessen Einzelunternehmen adressiert gewesen, allerdings seien keine Hinweise ersichtlich, dass der Postbote diesen Umstand als problematisch erachtet habe. Insbesondere sei keine Sendung mit dem Vermerk „Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden“ zurückgesandt worden. Es greife somit die Zustellungsfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO. Der Beschwerdeführer habe zwar nachgewiesen, dass neben dem Briefkasten des Einzelunternehmens ein weiterer ähnlich beschrifteter Briefkasten („D.________“) stehe. Allerdings leuchte nicht ein, weshalb die offenkundig nicht an den Inhaber dieses Briefkastens adressierten Sendungen in dessen Briefkasten hätten eingeworfen werden sollen. Zusammenfassend sei das vom Beschwerdeführer präsentierte Szenario derart unwahrscheinlich, dass er die Zustellungsfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nicht umzustossen vermöge.
Beschwerde des Arbeitgebers vor Bundesgericht
Der Arbeitgeber rügte vor Bundesgericht eine Verletzung von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO und seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er sei weder privat an der Domiziladresse des Einzelunternehmens wohnhaft gewesen, noch existiere an der Zustellungsadresse ein mit seinem Namen angeschriebener Briefkasten. Die Zustellungsfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO dürfe nur greifen, wenn die richtige Geschäftsadresse verwendet werde und der Adressat an der Zustellungsadresse einen Briefkasten führe, der mit seinem Namen beschriftet sei. Die Tatsache, dass keine Sendung mit dem Vermerk „Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden“ zurückgesendet wurde, bedeute bei mehreren Briefkästen mit derselben Anschrift nicht, dass die Sendungen in den Briefkasten des richtigen Adressaten gelegt worden seien, sondern nur, dass Personen mit dem gleichen Nachnamen an dieser Adresse Post empfangen hätten. Aufgrund der fehlerhaften Zustellung habe er von diesen Sendungen keine Kenntnis nehmen können, wodurch sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei.
Entscheid des Bundesgerichts
Das Bundesgericht bestätigte die Rechtsauffassung des Zürcher Obergerichts:
Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO setzt in formeller Hinsicht voraus, dass die Abholungseinladung unter Angabe der Frist in den Briefkasten oder das Postfach des Adressaten gelegt wurde (LUKAS HUBER, in: Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/ Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 52 zu Art. 138 ZPO; vgl. auch Urteil 5A_98/2011 vom 3. März 2011 E. 2.3). Bei dieser Voraussetzung spricht eine natürliche Vermutung dafür, dass die Post die Abholungseinladung korrekt in den Briefkasten oder das Postfach des Adressaten einlegt. Es obliegt daher der Partei, die etwas Gegenteiliges behauptet, den Gegenbeweis dafür zu erbringen (vgl. Urteile 5A_98/2011 E. 2.3; 9C_753/2008 vom 29. August 2008 E. 3 NINA J. FREI, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 28 zu Art. 138 ZPO; JULIA GSCHWEND, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 18a zu Art. 138 ZPO; FRANÇOIS BOHNET, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 20 zu Art. 138 ZPO). Die Vorinstanz ging von dieser natürlichen Vermutung aus und stellte fest, dass der Beschwerdeführer die Zustellungsfiktion nicht zu erschüttern vermochte und daher der Gegenbeweis nicht gelungen sei. Hierin kann keine Rechtsverletzung erkannt werden. So führt der alleinige Umstand, dass die Zustellungen zwar an den Beschwerdeführer als Empfänger, jedoch an die Adresse seines Einzelunternehmens (anstatt seiner Privatadresse) adressiert waren, nicht dazu, dass die Zustellungsfiktion nicht greift. Dies insbesondere auch deshalb nicht, weil das Einzelunternehmen im Handelsregister eingetragen war und daher durch Einsicht in das öffentliche Handelsregister ohne Weiteres festgestellt werden konnte, dass der Beschwerdeführer der Inhaber des Einzelunternehmens war. Ohnehin bildet der Umstand, dass die Sendung drei Mal mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ zurück kam und die vierte Sendung vom Beschwerdeführer persönlich abgeholt wurde, genügend Anlass für den Eintritt der natürlichen Vermutung einer rechtsgenüglichen Zustellung (vgl. Urteil 5A_729/2007 vom 29. Januar 2008 E. 4.2; GSCHWEND, a.a.O. N. 18a zu Art. 138 ZPO; FREI, a.a.O., N. 28 zu Art. 138 ZPO). Es sind daher keine Gründe ersichtlich, weshalb die Zustellungsfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nicht greifen sollte.
Abgeltung des Ferienlohnes
Inhaltlich ging es beim Gerichtsverfahren darum, ob der Arbeitnehmerin noch ein Anspruch aus Ferienlohn zustehen würde.
Allgemeines zur Abgeltung des Ferienlohnes
Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (Urteil 4A_357/2022 vom 30. Januar 2023 E. 2.2.1 mit Hinweisen).
Mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, hat das Bundesgericht eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies aber an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung handeln. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden. Der blosse Hinweis „Ferienlohn inbegriffen“ genügt damit nicht. Erforderlich ist, dass der Ferienlohn durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes als solcher erscheint und zwar sowohl im Arbeitsvertrag als auch auf den einzelnen Lohnabrechnungen. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber den auf die Ferien entfallenden Lohn bezahlen.
Verfahren vor Arbeitsgericht und Obergericht
Das Arbeitsgericht erkannte im Vorgehen des Arbeitgebers eine Verletzung von Art. 329d Abs. 2 OR. Die Arbeitnehmerin habe nie Lohnabrechnungen erhalten. In den eingereichten jährlichen Lohnblättern seien auch jeweils bloss per Ende des Jahres Ferienlohnsummen enthalten. Damit fehle es an der Voraussetzung, dass der Ferienlohn sich aus den einzelnen Lohnabrechnungen ergeben müsse. Folglich sei der Arbeitgeber zur Leistung einer Ferienentschädigung von Fr. 25’717.05 brutto an die Arbeitnehmerin zu verpflichten.
Gegen diese vom Arbeitsgericht zuerkannte Ferienentschädigung wendete der Arbeitgeber vor der Vorinstanz ein, er habe der Arbeitnehmerin nachweislich Fr. 26’480.– separat als Ferienlohn bezahlt. Die Parteien hätten zudem konkludent vereinbart, der Ferienlohn sei jeweils zurückzubehalten und erst Ende Jahr auszuzahlen.
Die Vorinstanz verwarf diese Einwendung mit einer doppelten je den Entscheid tragenden Begründung. Zum einen zeige der Arbeitgeber weder auf, wo dies vor dem Arbeitsgericht behauptet worden sei, noch inwiefern es sich um ein zulässiges Novum handle. Zum anderen sei dieses Vorbringen rechtlich unbeachtlich. So sei die Feststellung des Arbeitsgerichts, wonach die Ferienentschädigung erst per Ende des jeweiligen Jahres hinzugerechnet worden sei, unangefochten geblieben. Wer den Ferienlohn erst Ende Jahr erhalte, müsse während des Jahres seine Ersparnisse anzehren, um sich Ferien leisten und die weiterhin anfallenden Fixkosten bezahlen zu können. Die Arbeitnehmerin sei damit schlechter gestellt, als wenn sie gearbeitet hätte. Der Arbeitgeber habe daher Art. 329d Abs. 1 OR verletzt.
Die Vorinstanz nahm somit in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht eine Verletzung von Art. 329d OR an und bestätigte, darauf gestützt, die Zusprechung einer Ferienentschädigung von Fr. 25’717.05 an die Arbeitgeberin. Dabei machte sie sich auch die Sachverhaltsfeststellungen des Arbeitsgerichts zu eigen. Im Unterschied zum Arbeitsgericht erkannte die Vorinstanz jedoch im Vorgehen der Arbeitgeberin zusätzlich eine Verletzung von Art. 329d Abs. 1 OR.
Verfahren vor Bundesgericht
Auch hier war der Arbeitgeber vor Bundesgericht nicht erfolgreich:
4.4.3. Fraglich bleibt daher einzig, ob die Vorinstanz eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vorgenommen hat, indem sie zwar (wie die Erstinstanz) feststellte, dass Ferienentschädigungen Ende Jahr hinzugerechnet wurden, aber sie nicht die ausgerichtete Ferienentschädigung bestimmte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Willkür nur anzunehmen ist, wenn das Ergebnis sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist. Aus folgenden zwei Gründen vermag der Beschwerdeführer keine Willkür darzutun. Zum einen lässt sich – entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers – den Lohnblättern alleine nicht ohne Weiteres eine durch den Beschwerdeführer ausgerichtete Ferienentschädigung entnehmen. Den eingereichten Lohnblättern lässt sich zwar entnehmen, dass eine bestimmte Ferienentschädigung dem Lohn der Beschwerdegegnerin Ende Jahr hinzugerechnet wurde. Allerdings lässt sich den Lohnblättern nicht ohne Weiteres entnehmen, ob und in welcher Höhe eine Ferienentschädigung der Beschwerdegegnerin faktisch ausgerichtet wurde. So ist zum einen zu berücksichtigen, dass gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen gemäss dem Arbeitsvertrag auch ein 13. Monatslohn geschuldet war. Dieser wurde allerdings höchstens im Lohnblatt für das Jahr 2019 separat ausgewiesen, weshalb bei den übrigen Lohnblättern bereits nicht klar ist, ob die ausgewiesenen Beträge reine Ferienentschädigungen oder eine Summe der jeweiligen Jahresferienentschädigung mit dem geschuldeten 13. Monatslohn darstellen. Ferner lässt sich den Lohnblättern weder ein Datum für die Ausrichtung der aufgelisteten Beträge entnehmen, noch kann alleine aus den in der Spalte „Quittung“ enthaltenen Unterschriften ohne Weiteres die Ausrichtung bzw. der Empfang solcher Zahlungen nachgewiesen werden. Vielmehr bilden diese Unterschriften höchstens ein – wenn auch starkes – Indiz für eine erfolgte Zahlung. Erst recht lässt sich diesen Lohnblättern keine konkludente Vereinbarung für eine Entrichtung der gesamten Ferienentschädigung per Ende Jahr entnehmen. Insgesamt ist es daher jedenfalls nicht offe nsichtlich unhaltbar, wenn die Vorinstanz gestützt auf diese Lohnblätter bloss feststellt, dass Ende Jahr jeweils eine Ferienentschädigung hinzugerechnet wurde.
Zum anderen wäre der Entscheid, selbst wenn den Lohnblättern eine solche Entschädigung zu entnehmen wäre, im Ergebnis nicht willkürlich. So ist zu berücksichtigen, dass nach den für das Bundesgericht verbin dlichen vorinstanzlichen Feststellungen die Beschwerdegegnerin keine Lohnabrechnungen, sondern bloss jährliche Lohnblätter erhalten hat. Damit mangelt es bereits an der formellen Voraussetzung, damit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausnahmsweise eine Abgeltung der Ferien gemäss Art. 329d Abs. 2 OR überhaupt zulässig wäre (vgl. E.4.1 hiervor). Dabei spielt es – entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers – auch keine Rolle, dass die Ferienentschädigung nicht monatlich, sondern erst per Ende Jahr ausgerichtet wurde. Damit übersieht er namentlich, dass das Verbot der Ferienabgeltung grundsätzlich gilt und nach der e rwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohnehin nur im Falle einer Abgeltung mit dem laufenden Lohn eine Ausnahme zu diesem Verbot besteht (vgl. E. 4.1. hiervor). Entsprechend hat der Beschwerdeführer Art. 329d Abs. 2 OR verletzt. Bei einer Verletzung von Art. 329d Abs. 2 OR bleibt der Arbeitgeber trotz pauschaler Abreden und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten Leistungen verpflichtet, dem früheren Arbeitnehmer die gesetzlich vorgeschriebenen Ferienlöhne nach Vertragsauflösung als Entschädigung nachzuzahlen. Diese Nachzahlung schuldet er unabhängig davon, ob die Beschwerdegegnerin tatsächlich Ferien bezogen hat (vgl. E. 4.1 hiervor). Es ist daher nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz im Ergebnis davon ausgeht, dass der Beschwerdeführer trotz seiner behaupteten Ausrichtung einer Ferienentschädigung der Beschwerdegegnerin eine Ferienentschädigung von Fr. 25’707.14 schulde.
4.4.4. Es bleibt somit beim Schluss der Vorinstanz, wonach die Einwendungen des Beschwerdeführers gegen die Ferienentschädigung als unzulässige Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unbeachtlich seien und der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin aufgrund einer Verletzung von Art. 329d OR eine Ferienentschädigung von Fr. 25’707.– schulde. Damit erübrigen sich Ausführungen zur Kritik des Beschwerdeführers an der weiteren Begründung der Vorinstanz, wonach unter anderem Art. 329d Abs. 1 OR keine Doppelzahlung des Arbeitgebers vorsehe.
Lohnabrechnungen
Strittig war sodann, ob der Arbeitnehmerin Lohnabrechnungen ausgestellt worden waren. Hier hatte das Bundesgericht insbesondere die Möglichkeit, die wichtigsten Punkte zu den Lohnabrechnungen zusammenzufassen (wobei auch hier der Arbeitgeber am Ende unterlag):
5.1. Gemäss Art. 323b Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Ausfertigung einer schriftlichen Lohnabrechnung (REHBINDER / STÖCKLI, in: Berner Kommentar, 2010, N. 4 zu Art. 323b OR; ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 2006, N. 7 zu Art. 323b OR). Diese Bestimmung ist einseitig zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). An die Vollständigkeit und Klarheit werden hohe Anforderungen gestellt. So muss die Lohnabrechnung für den Arbeitnehmer verständlich sein, wobei der Brutto- und Nettolohn sowie sämtliche Zulagen und Abzüge einzeln aufzuführen sind (TOBIAS HERREN, in: Etter/Facincani/Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, 2021, N. 7 zu Art. 323b OR; REHBINDER / STÖCKLI, a.a.O., N. 4 zu Art. 323b OR; AURÉLIEN WITZIG, Commentaire romand, Code des Obligations I, 2021, N. 5 zu Art. 323b CO). Über den Zeitpunkt der Übergabe der Abrechnung schweigt sich das Gesetz aus. Aus dem Zweck der Lohnabrechnungen – namentlich die Überprüfung der Lohnzahlung auf ihre Richtigkeit – ergibt sich, dass die Abrechnung grundsätzlich gleichzeitig mit der Lohnzahlung erfolgen muss (STAEHELIN, a.a.O., N. 7 zu Art. 323b OR; REHBINDER / STÖCKLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 323b OR; HERREN, a.a.O., N. 5; vgl. auch STREIFF / VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu Art. 323b OR).
Autor: Nicolas Facincani
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