Vor knapp 20 Jahren trat das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, abgekürzt GlG) will die tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann im Erwerbsleben fördern (Art. 1 GlG). Was bringt dies überhaupt?
Das Gleichstellungsgesetz konkretisiert den Gleichstellungsartikel der Bundesverfassung (Art. 8 BV) für das Erwerbsleben. Dieses gilt neben den privatrechtlichen Arbeitsverhältnisse nach OR auch für alle öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse in Bund, Kantonen und Gemeinden. Die Arbeitnehmer im öffentlichen und privaten Bereich haben denselben Schutz. Unterschiedlich sind nur die Verfahren.
Diskriminierung
Das GlG verbietet jegliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben. Das Verbot erstreckt sich auf das gesamte Arbeitsverhältnis (insbesondere auf die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung) und bezieht sich auf direkte und indirekte Diskriminierungen. Eine – nicht sofort ersichtliche – indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung geschlechtsneutral abgefasst ist, in ihren Wirkungen aber das eine Geschlecht erheblich benachteiligt. Wichtig dabei: Frau und Mann werden gleichermassen geschützt! Wird in einem Inserat etwa spezifisch nach einer Assistentin gesucht und ein männlicher Bewerber aufgrund des Geschlechts abgelehnt, so stellt dies in der Regel einen klaren Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot dar. Angemessene Massnahmen zur Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung stellen keine Diskriminierung dar.
Oft sieht man, dass der Lohn unterschiedlich ist – dann kann eine direkte Diskriminierung der Geschlechter gegeben sein, sofern es keine sachlichen Gründe (wie z.B. Ausbildung, Erfahrung etc.) gibt. Im Zusammenhang mit dem Lohn wird aber teilweise auch geltend gemacht, es liege eine indirekte Diskriminierung vor, wenn etwa ein Beruf gemäss Erfahrung ein reiner „Frauen- oder Männerberuf“ darstellt und gegenüber anderen Berufen bei gleichen Angestellten, die gleichwertige Arbeit verrichten, schlechter Entlöhnt werden. So gab es in der Vergangenheit Klagen von Kindergärtnerinnen, die geltend machten, sie seien schlechter entlöhnt als Primarlehrer. In der Regel fällt es aber schwer, in solchen Situationen die Vergleichbarkeit der Berufe und somit die Diskriminierung aufzuzeigen.
Auch in BGer 8C_107/2019 vom 4. Juni 2019 hatte sich das Bundesgericht mit einem solchen Fall zu befassen und zeigte auf, dass das Ermessen relativ gross ist: De la garantie générale de l’égalité de traitement de l‘art. 8 al. 1 Cst. découle l’obligation de l’employeur public de rémunérer un même travail avec un même salaire. Dans les limites de l’interdiction de l’arbitraire, les autorités disposent d’une grande marge d’appréciation, particulièrement en ce qui concerne les questions d’organisation et de rémunération. La juridiction saisie doit observer une retenue particulière lorsqu’il s’agit non seulement de comparer deux catégories d’ayants droit mais de juger tout un système de rémunération; elle risque en effet de créer de nouvelles inégalités (ATF 143 I 65 consid. 5.2 p. 67 s. et les références). Par ailleurs, la question de savoir si des activités doivent être considérées comme identiques dépend d’appréciations qui peuvent se révéler différentes. Dans les limites de l’interdiction de l’arbitraire et du principe de l’égalité de traitement, les autorités sont habilitées à choisir, parmi les multiples éléments pouvant entrer en considération, les critères qui doivent être considérés comme déterminants pour la rémunération des fonctionnaires. Le droit constitutionnel n’exige pas que la rémunération soit fixée uniquement selon la qualité du travail fourni, voire selon des exigences effectivement posées. Les inégalités de traitement doivent cependant être raisonnablement motivées, et donc apparaître objectivement défendables. Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il reconnu que l‘art. 8 Cst. n’était pas violé lorsque les différences de rémunération reposaient sur des motifs objectifs tels que l’âge, l’ancienneté, l’expérience, les charges familiales, les qualifications, le genre et la durée de la formation requise pour le poste, le temps de travail, les horaires, le cahier des charges, l’étendue des responsabilités ou les prestations (ATF 143 I 65 consid. 5.2 p. 67 s. et les références). S’agissant spécifiquement de la rétribution des enseignants, ont été retenus comme critères objectifs de distinction la formation nécessaire à l’activité de l’enseignement, le genre d’école, le nombre d’heures d’enseignement, la grandeur des classes et la responsabilité découlant de cette activité (ATF 123 I 1 consid. 6c p. 8; 121 I 49 consid. 4c p. 53; cf. aussi arrêt 8C_991/2010 du 28 juin 2011 consid. 5.5 et les références).
Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz
Das GlG hält in einem separaten Artikel explizit fest, dass sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz eine Diskriminierung und als solche unzulässig ist. Den Arbeitgeber treffen dadurch aktive Schutzpflichten in Form von Handlungspflichten. Diese gehen in zwei Richtungen: Schutz vor sexueller Belästigung und, wenn diesen Schutzmassnahmen der Erfolg versagt bleibt, Schutz des Opfers vor weiteren Nachteilen, was ein aktives Einschreiten erfordert. Opfer einer solchen sexuellen Belästigung können sowohl männliche sowie auch weibliche Angestellte sein. Bei einer Diskriminierung durch sexuelle Belästigung kann der betroffenen Person eine Entschädigung zugesprochen werden, wenn der Arbeitgeber nicht beweist, dass er Massnahmen getroffen hat, die zur Verhinderung sexueller Belästigungen nach der Erfahrung notwendig und angemessen sind und die ihm billigerweise zugemutet werden können. Es empfiehlt sich daher für die Arbeitgeber, Weisungen zu erlassen, welche die sexuelle Belästigung explizit untersagen und den Betroffenen aufzeigen, an wen sie sich innerhalb des Unternehmens zu wenden haben, sollte es zu einer sexuellen Belästigung kommen. Die Entschädigung ist unter Würdigung aller Umstände festzusetzen und wird auf der Grundlage des schweizerischen Durchschnittlohnes errechnet. Die Obergrenze beträgt sechs Monatslöhne.
Rechtsansprüche bei Diskriminierung
Das Gesetz enthält eine vielfältige Palette von Rechtsansprüchen, die eine betroffene Person je nach Art der Diskriminierung gegenüber dem Arbeitgeber durchsetzen kann.
Wer von einer Diskriminierung betroffen ist, kann beantragen
- dass eine drohende Diskriminierung verboten oder unterlassen wird.
- dass eine bestehende Diskriminierung beseitigt wird.
- dass eine Diskriminierung festgestellt wird, wenn diese nicht mehr beseitigt werden kann, sich aber weiterhin störend auswirkt.
- dass die Zahlung des geschuldeten Lohnes angeordnet wird, wobei auch eine Nachzahlung für den noch nicht verjährten Lohn (5 Jahre) geltend gemacht werden kann, sofern in diskriminierender Weise ein zu tiefer Lohn bezahlt wird.
Besteht die Diskriminierung in der Ablehnung der Anstellung oder in der Kündigung eines obligationenrechtlichen Arbeitsvertrages, hat die betroffene Person Anspruch auf eine in Würdigung aller Umstände festzusetzende Entschädigung. Liegt die Diskriminierung in der Ablehnung der Anstellung, ist die Entschädigung für alle Betroffenen gemeinsam auf max. drei entgangene Monatslöhne beschränkt. Im Falle der diskriminierenden Kündigung beträgt die Maximalentschädigung sechs (tatsächliche) Monatslöhne, bei sexueller Belästigung sechs durchschnittliche Monatslöhne.
Kündigungsschutz
Normalerweise sind im Arbeitsrecht aus missbräuchliche Kündigungen gültig, berechtigten aber zu einer Entschädigung. Das GlG sieht hier eine Ausnahme vor: Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist gemäss GlG anfechtbar, wenn sie ohne begründeten Anlass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung oder auf die Anrufung der Schlichtungsstelle oder des Gerichts durch den Arbeitnehmer erfolgt. Die Kündigung muss aber vor Ablauf der Kündigungsfrist beim Gericht angefochten werden muss, ansonsten sie vollumfänglich wirksam ist. Der Kündigungsschutz gilt für die Dauer des innerbetrieblichen Beschwerdeverfahrens, eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens sowie sechs Monate darüber hinaus. Erscheint es dem Gericht wahrscheinlich, dass die Voraussetzungen für die Aufhebung der Kündigung erfüllt sind, kann es die provisorische Wiedereinstellung des Betroffenen für die Dauer des Verfahrens anordnen. Allgemein gilt es aber zu sagen, dass Klagen auf Wiedereinstellung relativ selten sind. Der Arbeitnehmer hat nämlich neben der Wiedereinstellung die Wahlmöglichkeit, auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses zu verzichten und stattdessen eine Entschädigung von maximal sechs Monatslöhnen zu verlangen.
Autor: Nicolas Facincani