Immer wieder ein Thema, welches Fragen aufwirft, ist der Anspruch auf Feiertage in der Teilzeitarbeit, insbesondere wenn die Mitarbeitenden im Stundenlohn angestellt sind.

Was viele nicht wissen: eine eigentliche gesetzliche Pflicht zur Bezahlung der Feiertage gibt es nicht. Lediglich der 1. August ist ein bezahlter Feiertag. Dies gilt gemäss aktueller Bundesgerichtspraxis auch für Stundenlöhner. Der Monatslohn wird bei regelmässiger Teilzeitarbeit (mit Wochen- oder Monatslohn) im Regelfall nicht gekürzt, auch wenn in den betreffenden Monat auch kantonale Feiertage fallen. Oftmals besteht ein Streitpunkt, ob die auf arbeitsfreie Tage fallende Feiertage nachträglich gewährt werden müssen. Dem ist aber nicht so. Der Anspruch verfällt.

Abgeltung mit dem Stundenlohn

Im Entscheid 4A_72/2018 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen, ob es zulässig ist, die Feiertagsentschädigung mit dem Stundenlohn abzugelten, bzw. diese im Stundenlohn zu inkludieren. Der Arbeitnehmer forderte Feiertagsentschädigungen. Der Arbeitgeber war der Ansicht, diese bereits mit dem ordentlichen Lohn bezahlt zu haben.

Anwendbarer Gesamtarbeitsvertrag

Dem Fall des Bundesgerichts 4A_72/2018 lag der Landesgesamtarbeitsvertrag (LGAV) für das Schweizerische Schlosser-, Metallbau-, Landmaschinen-, Schmiede- und Stahlbaugewerbe zugrunde. Dieser enthält eine Vereinbarung zur Entschädigung für Feiertage. Nach Art. 30.1 LGAV hat der Arbeitnehmer an den gemäss kantonalem Recht festgelegten Feiertagen Anspruch auf Vergütung des Lohnausfalls, sofern er am Tage vor oder nach den Feiertagen nicht unentschuldigt der Arbeit fernbleibt. Vergütet werden nach Art. 30.2 LGAV acht kantonale Feiertage und der 1. August.

Anspruch auf Feiertagsabgeltung

Das Bundesgericht bestätigte, dass einem Arbeitnehmer im Stundenlohn grundsätzlich keine Entschädigung für die Feiertag zukommt, ausser dem 1. August, es sei denn, es sei etwas anderes vereinbart oder üblich (Gegenüber Angestellten im Stundenlohn besteht keine gesetzliche Verpflichtung, Feiertage zu entschädigen, mit Ausnahme des 1. August (Art. 110 Abs. 3 BV), sofern dieser auf einen Tag fällt, an dem gearbeitet worden wäre. Abgesehen vom Bundesfeiertag besteht damit aufgrund des innerstaatlichen Rechts nur dann ein Anspruch auf eine Feiertagsentschädigung, wenn dies vertraglich vorgesehen oder üblich ist (Art. 322 Abs. 1 OR; BGE 136 I 290 E. 2.1 f.; vgl. auch Urteil 4A_478/2009 vom 16. Dezember 2009 E. 5). Auch gestützt auf Art. 7 lit. d des internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO Pakt I; SR 0.103.1) kann keine Entschädigung gefordert werden, da diese Bestimmung nicht direkt anwendbar ist (BGE 136 I 290 E. 2.3)).

Gleichstellung mit Monatslöhnern

Aufgrund der Regelung im LGAV müssen die Stundenlöhner gleich wie die Monatslöhner behandelt werden, soweit es um die Feiertagsentschädigung geht.

Damit eine Abgeltung mit der «normalen» Lohnzahlung als inbegriffen gelten kann, müssen die folgenden Voraussetzungen gegeben sein: Ausdrückliche Regelung im Einzelarbeitsvertrag, inkl. Angabe eines Prozentsatzes oder Betrages (Wird die Entschädigung mit dem Stundenlohn abgegolten, muss klar und nachprüfbar sein, dass diese Entschädigung im Stundenlohn bereits enthalten ist. Dafür ist zunächst erforderlich, dass im Einzelarbeitsvertrag ausdrücklich festgehalten wird, dass die nach Gesamtarbeitsvertrag geschuldete Feiertagsentschädigung im Stundenlohn inkludiert ist (vgl. allgemein Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2010, N. 38 zu Art. 322 OR). Es muss aber auch ersichtlich sein, welcher Teil des dem Arbeitnehmer ausbezahlten Lohns die Vergütung für den Feiertag darstellt. Hierfür genügt der blosse Vermerk, „Feiertagsentschädigung inbegriffen“, nicht. Vielmehr ist erforderlich, dass der für die Feiertage bestimmte Lohnanteil im Einzelarbeitsvertrag klar und ausdrücklich durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes ausgewiesen wird.).

Sodann muss der Betrag auch auf den Lohnabrechnungen ausgewiesen werden (Der Arbeitgeber hat bei einer solchen gesamtarbeitsvertraglichen Ordnung zusätzlich in den einzelnen periodischen Lohnabrechnungen die konkret ausbezahlte Feiertagsentschädigung durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes klar und ausdrücklich auszuweisen. Nur so besteht für den Arbeitnehmer in der vorliegenden Situation die notwendige Klarheit, die es ihm erlaubt, die genaue Höhe des Betrages, der ihm als Feiertagsentschädigung bezahlt wird, auch noch in einem späteren Zeitpunkt festzustellen und zu verifizieren bzw. durch ein Gericht überprüfen zu lassen.).

Was wenn kein GAV anwendbar ist?

Nur der 1. August ist für Stundenlöhner trotz Arbeitsausfall entschädigungspflichtig, ausser es liegt eine vertragliche diesbezügliche Regelung vor. Es ist nicht klar, ob die vorgenannten Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 4A_72/2018 betreffend Zulässigkeit der Abgeltung auch anwendbar sein soll, wenn kein GAV anwendbar ist. Um unnötige Risiken zu vermeiden ist zu empfehlen, diese formellen Voraussetzungen auch in diesen noch nicht beurteilten Fällen zu beachten.

Exkurs: Abgeltung der Ferien

Das Bundesgericht machte auch Ausführungen zum Abgeltungsverbot für der Ferien. Diese sollen nachfolgend wieder gegeben werden:

Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 136 III 283 E. 2.3.5 S. 287; 129 III 493 E. 3.1). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1 S. 94; 129 III 493 E. 3.1).  

Da die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten kann, hat das Bundesgericht die Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn zunächst in Abweichung vom Gesetzestext bei unregelmässiger Beschäftigung ausnahmsweise zugelassen, dies aber an drei Voraussetzungen geknüpft. Voraussetzung ist nämlich erstens, dass es sich um eine unregelmässige Beschäftigung („une activité irrégulière“) handelt. Zweitens, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt, dass der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich („clairement et expressément“) ausgeschieden wird. Drittens, dass auch in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen wird. Der blosse Hinweis, „Ferienlohn inbegriffen“, genügt damit nicht. Erforderlich ist, dass der Ferienlohn durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes als solcher erscheint und zwar sowohl im Arbeitsvertrag als auch auf den einzelnen Lohnabrechnungen. 

Die in der Lehre daran geübte Kritik aufnehmend, hat das Bundesgericht in neueren Entscheiden die Zulässigkeit dieser laufenden Ausrichtung auch unter den genannten strengen formellen Bedingungen in Frage gestellt. Es konnte diese Frage aber jeweils offen lassen, da in den zu beurteilenden Fällen bereits die genannten formellen Voraussetzungen für eine solche Abgeltung nicht erfüllt waren (zum Ganzen: BGE 129 III 493 E. 3.2 f. S. 495 f., 664 E. 7.2 S. 672; vgl. auch Urteile 4A_561/2017 vom 19. März 2018 E. 3.1; 4A_435/2015 vom 14. Januar 2016 E. 3.2; 4A_205/2016 vom 23. Januar 2016 E. 2.6.1; je mit weiteren Hinweisen). 

Autor: Nicolas Facincani