Im Urteil 4A_594/2018 vom 6. Mai 2019 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob es missbräuchlich ist, wenn sich eine Arbeitnehmerin auf die Ungültigkeit einer Kündigung aufgrund einer Schwangerschaft beruft, die vorher nicht mitgeteilt wurde.
Die Arbeitnehmerin war beim Arbeitgeber ab dem 6. Juli 2015 als «Stagiaire» beschäftigt. Am 1. Oktober 2015 unterzeichnete sie einen unbefristeten Arbeitsvertrag, am 27. Oktober 2015 teilte sie ihre Schwangerschaft mit (der Arzt schätzte den Eintritt der Schwangerschaft auf den 8. Juli 2015). Am 2. November 2015 wurde der Arbeitnehmerin gekündigt. Die Arbeitnehmerin berief sich auf Art. 336c OR und erachtete die Kündigung als nichtig aufgrund der Schwangerschaft. Der Arbeitgeber war der Ansicht, 336c OR sei nicht zu berücksichtigen, da die Arbeitnehmerin die Schwangerschaft am 1. Oktober 2015 trotz Kenntnis nicht mitteilte.
Kündigungsschutz während der Schwangerschaft
Während der gesamten Dauer der Schwangerschaft sowie 16 Wochen nach der Geburt des Kindes besteht zugunsten der entsprechenden Arbeitnehmerin ein zeitlicher Kündigungsschutz. Während dieser Zeit kann keine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber ausgesprochen werden, bzw. diese Kündigungen sind nichtig und sind nach Ablauf der entsprechenden Fristen zu wiederholen. Eine fristlose Kündigung ist aber möglich, sofern die diesbezüglichen Voraussetzungen gegeben sind. Während der Probezeit gilt dieser Kündigungsschutz nicht, es gelten nur die Bestimmungen zum sachlichen Kündigungsschutz. Insbesondere kann eine Kündigung missbräuchlich sein und zugleich gegen das Gleichstellungsgesetz verstossen, wenn einer Schwangeren während der Probezeit (wegen der Schwangerschaft) gekündigt wird. Wird eine Kündigung durch den Arbeitgeber vor Beginn der Schwangerschaft ausgesprochen, wird die Kündigungsfrist während der gesamten Dauer der Sperrfrist (d.h. während der ganzen Schwangerschaft und 16 Wochen danach) unterbrochen und erst nach deren Ablauf um die restliche Dauer fortgesetzt. Auch die Nicht-Anstellung wegen einer Schwangerschaft verstösst in der Regel gegen das Gleichstellungsgesetz .
Erwägungen des Bundesgerichts
Das Bundesgericht machte im Urteil 4A_594/2018 vom 6. Mai 2019 verschiedene Klarstellungen zum Kündigungsschutz und zur Mitteilungspflicht der Arbeitnehmerin in Bezug auf die Schwangerschaft:
Zeitlicher Geltungsbereich des Kündigungschutzes
Gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. c OR greift der Kündigungsschutz ab Beginn der Schwangerschaft bis 16 Wochen nach der Geburt. Kündigungen während dieser Zeit sind nichtig (Aux termes de l’art. 336c al. 1 let. c CO, l’employeur ne peut pas, après le temps d’essai, résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement. Selon l’alinéa 2 de cette disposition, le congé donné pendant une des périodes prévues à l’alinéa précédent est nul).
Kündigungsschutz auch ohne Mittelung
Der Kündigungschutz greift mit der Schwangerschaft, unabhängig davon, ob die Schwangerschaft mitgeteilt wird oder nicht (La protection accordée par la norme précitée se rapporte à l’état de grossesse de l’employée, la période d’interdiction de licencier s’étendant pendant toute la durée de la grossesse et au cours des seize semaines suivant l’accouchement. Le texte de la loi ne subordonne pas la protection contre le licenciement à l’annonce de l’état de grossesse. A cet égard, aucune mention n’est faite d’un quelconque délai pour faire valoir le droit à la protection; si cette question a été débattue par les parlementaires fédéraux, ceux-ci ont refusé d’introduire un tel délai dans la loi. Admettre le contraire irait à l’encontre de la volonté du législateur (ATF 135 III 349 consid. 2.1 et les références citées).
Mitteilungspflicht?
Der Kündigungsschutz existiert nicht während der Probezeit. Sodann existiert keine vorvertragliche Mitteilungspflicht, einem künftigen Arbeitgeber eine Schwangerschaft mitzuteilen. Ebenso besteht keine Pflicht, während der Probezeit eine Schwangerschaft mitzuteilen (La protection de l’art. 336c al. 1 let. c CO ne s’applique pas pendant le temps d’essai (Florence Aubry Girardin, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 13 ad art. 336c). Toutefois, il n’existe, sauf circonstances particulières liées notamment à la bonne exécution de l’activité proposée, aucune obligation pour une employée d’annoncer sa grossesse à un futur employeur lors de la phase précontractuelle (Aubert, op. cit., n. 6 ad art. 328b CO; Stéphanie Perrenoud, La protection de la maternité, 2015, p. 699 ss; Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3e éd. 2013, n. 63, p. 20; Streiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 9, 10, 11 ad art. 328b CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 324), ni non plus a fortiori pendant le temps d’essai).
Rechtsmissbrauch?
Korrigierend könnte man sich auf den Rechtsmissbrauch berufen. Dieser darf aber nur mit Zurückhaltung angenommen werden. Im Zusammenhang mit Art. 336c Abs. 1 lit. c OR hat das Bundesgericht in einem Fall entschieden, dass kein Rechtsmissbrauch vorliege, wenn die Schwangerschaft erst einen Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mitgeteilt wurde (L’abus de droit permet de corriger les effets de la loi dans certains cas où l’exercice du droit allégué créerait une injustice manifeste, par exemple en cas d’absence d’intérêt à l’exercice d’un droit ou d’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but. L’emploi dans le texte légal du qualificatif „manifeste“ démontre que l’abus de droit doit être admis restrictivement (ATF 143 III 666 consid. 4.2; 137 III 625 consid. 4.3; 135 III 162 consid. 3.3.1). En lien avec l’art. 336c al. 1 let. c CO, le Tribunal fédéral a considéré que l’employée, qui a attendu un mois après la fin des rapports de travail pour annoncer sa grossesse, ne commet aucun abus de droit (ATF 135 III 349 consid. 2 et 3)).
Es gab keine Verpflichtung die Schwangerschaft mitzuteilen. Aus diesem Grund konnte sich der Arbeitgeber nicht auf Rechtsmissbrauch berufen und die Kündigung war nichtig (Il n’existe en l’occurrence aucune circonstance particulière qui aurait entraîné l’obligation pour l’employée d’annoncer sa grossesse pendant la période probatoire (cf. consid. 5.1.2 supra), de sorte qu’il ne saurait lui être reproché d’avoir attendu le 27 octobre 2015 pour informer son employeur de son état. Par ailleurs, dans la mesure où il est admis qu’une employée n’a pas l’obligation d’informer l’employeur de sa grossesse pour bénéficier de la protection de l’art. 336c al. 1 let. c CO après le temps d’essai, l’on ne voit pas non plus en quoi la demanderesse, liée à l’employeuse par un contrat de travail depuis le 6 juillet 2015 (cf. consid. 4.2 supra), se serait comportée de manière abusive en annonçant sa grossesse après l’échéance de la période probatoire. En conséquence, le grief pris d’une violation de l’art. 2 CC est infondé. Dès lors que l’employée n’avait aucune obligation d’annoncer sa grossesse pendant le temps d’essai et que la résiliation par l’employeur est intervenue après cette période, la protection de l’art. 336c al. 1 let. c CO est applicable).
Autor: Nicolas Facincani