Das Bundesgericht hat in einem mietrechtlichen Entscheid BGer 4A_32/2024 vom 1. Oktober 2024 eine scheinbar altmodische, in Wahrheit aber hochaktuelle Frage geklärt: Was bedeutet „schriftlich“, wenn Erklärungen heute per Fax, E-Mail oder PDF verschickt werden? Der Entscheid betrifft zwar die Kündigung eines Mietvertrags, seine Tragweite reicht aber deutlich weiter – gerade ins Arbeitsrecht. Denn auch dort gibt es Konstellationen, in denen die Schriftlichkeit gesetzlich oder vertraglich verlangt wird.
Der Fall: Fax vor Fristablauf, Original erst danach
Im entschiedenen Fall kündigten die Mieter ihr Mietverhältnis zunächst per Fax. Das eigenhändig unterschriebene Original ging erst nach Fristablauf per Post bei der Vermieterin ein. Das Bundesgericht entschied: Das Fax genügt der Schriftform nicht. Eine per Fax übermittelte Kündigung, die in schriftlicher Form zu erfolgen hätte, ist nicht formgerecht, und das später zugestellte Original heilt den Fristmangel nicht rückwirkend. Massgeblich ist der rechtzeitige Zugang der formgültigen Erklärung.
Die Begründung ist klassisch und zugleich bemerkenswert modern: Die Schriftform soll nicht nur den Inhalt fixieren, sondern auch die Identifikation der erklärenden Person sichern und Streit über Zugang und Authentizität vermeiden. Beim Fax verbleibt das Original beim Absender; beim Empfänger kommt nur eine Kopie an. Genau deshalb verneinte das Bundesgericht die Formgültigkeit.
Was heisst „schriftlich“ im Schweizer Privatrecht?
Für das Privatrecht ist der Ausgangspunkt klar: Wo das Gesetz die Schriftform verlangt, müssen die Unterschriften der verpflichteten Personen vorhanden sein. Die eigenhändige Unterschrift wird nur durch die qualifizierte elektronische Signatur mit qualifiziertem Zeitstempel ersetzt. Bundesstellen formulieren das entsprechend deutlich: Einfache Schriftlichkeit bedeutet typischerweise ein dauerhaft festgehaltenes Dokument – klassisch Papier – mit eigenhändiger Unterschrift; elektronisch gleichwertig ist nur die qualifizierte elektronische Signatur nach ZertES (QES).
Für die Praxis heisst das: Eine E-Mail allein ist grundsätzlich nicht „schriftlich“, wenn das Gesetz wirklich Schriftform verlangt. Es fehlt der handschriftlichen Originalunterschrift; und das Gesetz selbst weist mit Art. 14 Abs. 2bis OR den elektronischen Ersatz ausdrücklich der qualifizierten elektronischen Signatur zu. Wer nur eine ununterzeichnete oder bloss mit getippter Signatur versehene E-Mail verschickt, bewegt sich deshalb ausserhalb der sicheren Spur.
Warum das fürs Arbeitsrecht wichtig ist
Das Ganze ist kein blosses Mietrechtsthema. Im Arbeitsrecht ist vieles zwar formfrei: Der Einzelarbeitsvertrag unterliegt grundsätzlich keinen Formvorschriften, und auch eine Kündigung kann – sofern Arbeitsvertrag oder GAV nicht ausdrücklich Schriftlichkeit verlangen – grundsätzlich sogar mündlich erfolgen – obwohl sich aus Beweisgründen die Schriftlichkeit empfiehlt.
Gerade deshalb muss man sauber unterscheiden: Wo keine gesetzliche Schriftform besteht, kann Digitales genügen. Wo das Gesetz oder der Vertrag Schriftlichkeit verlangt, gelten strengere Regeln. Schriftlich sein müssen im Arbeitsrecht namentlich der Lehrvertrag und verschiedene arbeitsvertragliche Sonderabreden wie etwa Konkurrenzverbote. Auch die Einsprache nach Art. 336b OR muss schriftlich sein.
Papier mit Unterschrift oder elektronische Signatur – und wo steht das PDF?
Der eigentliche Brennpunkt liegt heute nicht mehr beim Fax, sondern beim PDF im E-Mail-Anhang. Hier ist die Lage differenzierter als bei der blossen E-Mail.
Die sichere Aussage lautet: Eine blosse E-Mail genügt nicht. Das lässt sich aus dem Gesetzesmodell und aus der Fax-Entscheidung ohne Weiteres ableiten. Das Bundesgericht verlangt bei gesetzlicher Schriftlichkeit eine Erklärung, die der unterzeichnenden Person zuverlässig zugeordnet werden kann; genau daran fehlt es bei einer reinen E-Mail-Nachricht.
Bei einem eingescannten, handschriftlich unterzeichneten PDF im Anhang ist die Sache komplizierter. In der Lehre wird seit Jahren ausdrücklich diskutiert, ob der Austausch eines unterschriebenen und eingescannten PDF dem Schriftformerfordernis nach Obligationenrecht genügen kann. Die in der Schweizerischen Juristen-Zeitung publizierte Abhandlung von Gericke/Ivanovic behandelt genau diese Frage; das Bundesgericht nennt diese Literatur im Fax-Entscheid selbst. Das ist ein starkes Signal dafür, dass man das PDF nicht einfach mit einer blossen E-Mail oder mit WhatsApp gleichsetzen darf.
Dogmatisch spricht also einiges dafür, eine PDF-Kopie eines tatsächlich handschriftlich unterzeichneten Dokuments anders zu behandeln als einen blossen E-Mail-Text. Denn im PDF wird wenigstens eine verkörperte, unterschriebene Erklärung abgebildet. Aber: Höchstrichterlich entschieden ist diese Frage im schweizerischen Privatrecht damit noch nicht. Der Entscheid 4A_32/2024 betrifft Fax – nicht den E-Mail-Anhang mit gescanntem PDF. Gleichzeitig formulieren offizielle Bundesstellen die sichere Regel weiterhin streng: Elektronisch gleichwertig mit der Handschrift ist nur die qualifizierte elektronische Signatur (DocuSign genügt ebenfalls nicht).
Die arbeitsrechtliche Konsequenz
Für das Arbeitsrecht folgt daraus eine einfache, aber wichtige Faustregel:
Erstens: Wo keine Schriftform vorgeschrieben ist, kann vieles digital erklärt werden. Das gilt etwa für den normalen Arbeitsvertrag und – vorbehaltlich abweichender Vertrags- oder GAV-Klauseln – auch für Kündigungen.
Zweitens: Wo das Gesetz oder der Vertrag Schriftlichkeit verlangt, sollte man sich nicht auf eine blosse E-Mail verlassen. Rechtssicher sind Papier mit Originalunterschrift oder eine qualifizierte elektronische Signatur.
Drittens: Ein unterschriebenes PDF im Anhang einer E-Mail ist juristisch deutlich besser vertretbar als eine blosse E-Mail. Es gibt dafür gewichtige Stimmen in der Lehre. Wer aber Fristen oder die Wirksamkeit einer arbeitsrechtlich wichtigen Erklärung nicht riskieren will, sollte auch hier nicht auf die dogmatische Restunsicherheit setzen, sondern das Original zustellen oder qualifiziert elektronisch signieren.
Fazit
Der Entscheid 4A_32/2024 ist mehr als eine Absage an das Fax. Er erinnert daran, dass „schriftlich“ im Schweizer Privatrecht nicht einfach „irgendwie digital“ bedeutet. Rechtssicher schriftlich ist klassisch das unterschriebene Original – oder elektronisch die qualifizierte elektronische Signatur. Eine blosse E-Mail genügt nicht. Beim unterschriebenen PDF im E-Mail-Anhang gibt es gute Argumente dafür, es grundsätzlich anders zu behandeln; abschliessend geklärt ist das aber nicht.
Autor: Nicolas Facincani