Als Beispiel ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:
Arbeitnehmer und Arbeitgeber schliessen einen Arbeitsvertrag ab, welcher eine Probezeit von 6 Monaten vorsieht, während der die Kündigung innert einer Woche per Monatsende erfolgen kann. Zudem sieht der Arbeitsvertrag vor, dass nach Ablauf der Probezeit die Kündigungsfrist drei (3) Monate betragen soll und die Auflösung jeweils per Ende des Monates möglich ist.
Nun kündigt der Arbeitgeber während dem 5. Monat per Ende des 5. Monats. Was gilt?
Kündigung per Ende Monat?
Die Probezeit darf maximal 3 Monate betragen, wobei dies schriftlich vereinbart werden muss. Eine Anpassung ist auch durch Vereinbarung in einem anwendbaren Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag möglich. Eine freiwillige Verlängerung der Probezeit über drei Monate hinaus ist nicht möglich. Allerdings verlängert sich die Probezeit, auch über die drei Monate hinaus, automatisch um die Dauer der Arbeitsverhinderung bei Krankheit, Unfall und Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen, gesetzlichen Pflicht (z.B. Militär-, Zivil- oder Schutzdienst; nicht aber Schwangerschaft, Ferien oder unbezahlter Urlaub).
Vorliegend wird im 5. Monat gekündigt. Das heisst, die Kündigung erfolgte nach der gesetzlichen maximalen Dauer und war somit keine Kündigung während der Probezeit mehr – die Parteien hatten eine zu lange Probezeit vereinbart.
Welche Kündigungsfrist gilt nun?
Die Parteien haben eine dreimonatige Kündigungsfrist vorgesehen, doch sollte erst nach 6 Monaten – also nach Ablauf der ursprünglich vorgesehenen Probezeit von 6 Monaten – greifen. Für den Zeitraum vom 4. bis zum 6. Monat fehlt also eine explizite Regelung.
Das Bundesgericht entschied im Entscheid BGer 4A_88/2010 vom 11. Mai 2010, dass in einem solchen Fall die Kündigungsfrist von 1 Monat gelten soll. Im Zweifelsfall sei davon auszugehen, dass sich die Parteien auf die nach Gesetz kürzeste Kündigungsfrist hätten festlegen wollen, also einen Monat im ersten Dienstjahr.
Zitat des Bundesgerichts:
„Il est vrai que selon la jurisprudence, le contrat doit être complété lorsque les parties ont convenu d’un temps d’essai trop long et, partant, d’un délai de résiliation trop bref dans le laps excédentaire. Toutefois, le complètement doit s’effectuer en ce sens que les parties sont présumées avoir voulu le délai de résiliation le plus court possible selon la loi, soit un mois pendant la première année de service (ATF 131 III 467 consid. 1 p. 469). Les parties au contrat du 2 novembre 2007 devaient donc respecter ce délai d’un mois si l’une d’elle voulait résilier pendant les mois de mars, avril ou mai 2008. En retenant plutôt, selon leur appréciation, un délai de trois mois en première instance puis de deux mois en appel, les précédents juges ont appliqué incorrectement l’art. 335c al. 1 CO.“
Somit ist es den Parteien im 5. Monat möglich, das Arbeitsverhältnis auf das Ende des 6. Monates zu beenden. Die dreimonatige, vertraglich vorgesehene Kündigungsfrist von drei Monaten ist noch nicht anwendbar.
Autor: Nicolas Facincani