Art. 333 OR legt die Regelungen der Übertragung von Arbeitsverhältnissen im Falle der Übertragung Betriebes oder eines Betriebsteils auf einen Dritten (Betriebsübergang) fest.
Überträgt der Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten, so geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt (vgl. zum Betriebsübergang auch den Beitrag Fallstricke beim Betriebsübergang). Im Falle der Ablehnung wird das entsprechende Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen (nicht vertraglichen) Kündigungsfrist automatisch beendet, frühestens per Datum des Betriebsüberganges. Ist dieser Zeitpunkt nach dem Betriebsübergang, muss der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag beim neuen Arbeitgeber erfüllen.
Das Ablehnungsrecht steht dem Arbeitnehmer auch bei Transaktionen nach dem Fusionsgesetz zu (Fusion, Vermögensübertragung, Spaltung).
Frist zur Ablehnung
Nicht gesetzlich geregelt ist die Frage, innert welcher Frist ein Arbeitnehmer den Übergang des Arbeitsverhältnisses abzulehnen hat. Zum Teil wird geltend gemacht, es sei eine Überlegungsfrist von einem Monat notwendig. Das Bundesgericht hat sich hierzu nicht konkret geäussert sondern einfache festgehalten, die Frist betrage einige Wochen (BGer 4A_350/2018 vom 25. Oktober 2018, Erw. 3):
Pour faire usage de son droit d’opposition, le travailleur dispose d’un délai de réflexion de quelques semaines à compter du moment où il a connaissance du transfert de l’entreprise.
Es ist zu unterscheiden: wird vom Arbeitgeber keine Frist gesetzt, dürfte eine Frist von einem Monat zur Anwendung gelangen. Wird die Frist vom Arbeitgeber gesetzt, kann dieser die Frist nach Treu und Glauben für den Einzelfall bestimmen, wobei etwa die Komplexität und Dringlichkeit zu berücksichtigen ist.
Beginn der Ablehnungsfrist
Die Frist beginnt, sobald dem Arbeitnehmer der Betriebsübergang angekündigt ist und der Arbeitgeber seiner Informationspflicht gemäss Art. 333a OR nachgekommen ist (BGer 4A_616/2011 vom 21. März 2012, Erw. 3.3):
Wenn der Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten überträgt, so geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt (Art. 333 Abs. 1 OR). Bei Ablehnung des Übergangs wird das Arbeitsverhältnis gemäss Art. 333 Abs. 2 OR auf den Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist aufgelöst. So lange sind der Erwerber des Betriebs und der Arbeitnehmer zur Erfüllung des Vertrages verpflichtet.
Dem Arbeitnehmer wird eine Bedenkfrist von einigen Wochen eingeräumt, innert der er die Ablehnung zu erklären hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Arbeitnehmer Kenntnis vom Betriebsübergang erhalten hat (BGE 137 V 463 E. 4.4 S. 469). Kenntnis über den Betriebsübergang erhält der Arbeitnehmer in der Regel im Rahmen der Information und Konsultation durch den Arbeitgeber nach Art. 333a OR. Er kann nur dann einen fundierten Entscheidungsprozess über die Ablehnung einleiten, wenn er über die für ihn wesentlichen Umstände des Betriebsübergangs ausreichend informiert ist (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, S. 559 Rz. 11; CARL BAUDENBACHER, Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts, Bd. 8, 2006, S. 449; LUKAS GLANZMANN, Umstrukturierungen, 2. Aufl. 2008, S. 265 Rz. 609; ISABELLE WILDHABER, Das Arbeitsrecht bei Umstrukturierungen, 2011, S. 172 f.; DEAN ANDREAS KRADOLFER, Der Betriebsübergang, 2008, S. 96).
[…]
Doch ab wann soll die Rechtlage laufen, wenn der Arbeitgeber es unterlässt, die Arbeitnehmer über den Betriebsübergang zu informieren?
In diesem Fall gilt, dass die Frist für einen Arbeitnehmer in demjenigen Zeitpunkt zu laufen beginnt, in welchem dieser über ausreichend Informationen verfügt und Kenntnis der wesentlichen Umstände des Betriebsüberganges nach Art. 333a OR hat, was auch angenommen wird, wenn der Erwerber Dispositionen trifft (BGE BGE 137 V 463 ff.):
Erw. 4.3 D’après l’art. 333 al. 1 CO, si l’employeur transfère l’entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l’acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s’y oppose. Lors d’un transfert au sens de cette disposition, le nouvel employeur reprend le contrat de travail dans son état au jour du transfert. Si le contrat prévoit expressément une couverture d’assurance qui relève d’un régime sous-obligatoire de prévoyance professionnelle – comme c’est le cas en l’espèce -, cette prévoyance doit être maintenue et continuée aux mêmes conditions par le nouvel employeur. Il s’agit d’une obligation contractuelle qui est englobée dans les droits et obligations faisant l’objet de la protection de l’art. 333 CO (cf. arrêt 4C.50/2002 du 25 avril 2002 consid. 1b; voir également RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 421; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd. 2006, n° 8 ad art. 333 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3e éd. 2004, n° 6 ad art. 333 CO).
Erw. 4.4 Ainsi que cela ressort du texte de l’art. 333 al. 1 CO, le travailleur peut s’opposer au transfert des rapports de travail. Pour faire usage de cette faculté, il dispose d’un délai de réflexion de quelques semaines à compter du moment où il a connaissance du transfert de l’entreprise. Si, par hypothèse et malgré l’obligation faite à l’employeur par l’art. 333a al. 1 CO, le travailleur n’en est pas formellement avisé (sur les effets de la violation des obligations fixées à cette disposition, voir PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, n° 4 ad art. 333a CO; WYLER, op. cit., p. 416 s.; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n° 10 ad art. 333a CO), il est réputé avoir eu connaissance de ce transfert dès qu’apparaissent les premières manifestations de dispositions prises par le nouvel employeur. Si le travailleur ne réagit pas dans un délai raisonnable après qu’il a eu connaissance du transfert, il est présumé avoir accepté tacitement le transfert des rapports de travail (CARRUZZO, op. cit., n° 16 ad art. 333 CO; WYLER, op. cit., p. 413; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n° 11 ad art. 333 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., n° 10 ad art. 333 CO).
Formvorschriften
Die Ablehnung ist an keine Formvorschrift gebunden und kann somit auch mündlich erfolgen.
Empfänger der Ablehnung
Nicht gesetzlich geregelt ist die Frage, an wen sich die Ablehnung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses zu richten hat. Nach der hier vertretenen Auffassung ist diese stets an den konkreten Arbeitgeber zu richten, d.h. nach dem Übergang an den Erwerber des Betriebs. Zum Teil wird aber auch die Meinung vertreten, der Arbeitnehmer dürfe sein Ablehnungsrecht stets gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber ausüben, auch nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses.
Weitere Beiträge zum Betriebsübergang:
- Fallstricke des Betriebsübergangs
- Arbeitnehmer beim Unternehmenskauf
- Betriebsübergang ohne vertragliche Beziehung zw. Arbeitgeber und Erwerber?
Autor: Nicolas Facincani