Antworten des Bundesgerichts zur Massenentlassung, insb. Konsultation

Die Durchführung einer Massenentlassung stellt eine besondere Herausforderung für die Geschäftsleitung und Personalverantwortlichen dar – dies nicht nur auf rechtlicher und organisatorischer, sondern auch auf emotionaler Ebene. Das Gesetz regelt die Massenentlassung in den Artikeln 335d – g OR. Zum Ablauf des Verfahrens einer Massenentlassung sei auf den entsprechenden Beitrag verwiesen.

BGE 137 III 162 ff.

In BGE 137 III 162 ff. hat sich das Bundesgericht zu einigen wesentlichen Punkten im Zusammenhang mit dem Verfahren zur Massenentlassung – insbesondere im Zusammenhang mit der Konsultation geäussert und verschiedene offene Fragen geklärt.

Ziele des Verfahrens zur Massenentlassung

Nach Art. 335f OR ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Arbeitnehmerschaft (d.h. die Arbeitnehmervertretung wo eine solche vorhanden ist oder die Arbeitnehmer, wo keine Vertretung vorhanden ist) zur geplanten Massenentlassung zu konsultierten und ihnen die Möglichkeit zu geben, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden können. Dazu muss der Arbeitgeber der Arbeitnehmerschaft sämtliche zweckdienlichen Auskünfte erteilen und ihnen gewisse Informationen schriftlich mitteilen.

Die Arbeitnehmer sollen die Möglichkeit haben, den Arbeitgeber zu veranlassen, von ihnen vorgeschlagene alternative Massnahmen zu prüfen, bevor sich dieser endgültig zu einer Massenentlassung entschliesst. Die Konsultation räumt den Arbeitnehmern die Möglichkeit ein, dem Arbeitgeber Lösungsvorschläge zu unterbreiten, ohne dass dieser verpflichtet wäre, sie zu verwirklichen.

Zeitpunkt der Einleitung der Konsultation

Beabsichtigt ein Arbeitnehmer eine Massenentlassung sind durch den Arbeitgeber bestimmte gesetzliche Pflichten zu beachten, welche vorwiegend den Schutz der Arbeitnehmenden und die Information des zuständigen kantonalen Arbeitsamts bezwecken. Das Schweizerische Obligationenrecht (Art. 335f und Art. 335g) sieht insbesondere folgende Pflichten des Arbeitgebers vor:

Pflicht des Arbeitgebers zur Information der Arbeitnehmenden;
Pflicht des Arbeitgebers zur Durchführung eines Konsultationsverfahrens unter seinen Arbeitnehmenden sowie
Pflicht des Arbeitgebers zur rechtzeitigen Information des kantonalen Arbeitsamtes.

Nach Art. 335f Abs. 1 und 2 OR hat der Arbeitgeber, wenn er eine Massenentlassung beabsichtigt, die Arbeitnehmervertretung oder, falls keine solche besteht, die Arbeitnehmer zu konsultieren. Er gibt ihnen zumindest die Möglichkeit, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden können.

Der Arbeitgeber hat die Konsultation so frühzeitig einzuleiten, dass sie abgeschlossen werden kann, bevor er sich endgültig entscheiden muss, ob und in welcher Form er die in Aussicht genommene Massenentlassung vornimmt (BGE 123 III 176 E. 4a S. 180 f.).

Dauer der Konsultationsfrist

Den Arbeitsnehmern ist eine angemessene Frist für die Einreichung ihrer Vorschläge zu setzen. Die Frist ist an die Dringlichkeit und Komplexität der Angelegenheit sowie an den Organisationsgrad der Arbeitnehmer anzupassen. Eine gut organisierte Arbeitnehmervertretung braucht weniger Zeit für die Konsultation als eine nicht organisierte Arbeitnehmerschaft. In der Regel sollte eine Frist von mindestens 10 Tagen gewährt werden. In einfachen oder sehr dringlichen Fällen werden auch kürzere Fristen zugelassen.

Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmern eine Frist zur Stellungnahme ansetzen. Bei der Bemessung der Frist hat er sich an den Grundsatz von Treu und Glauben zu halten. Die Arbeitnehmer müssen genügend Zeit erhalten, um die Informationen des Arbeitgebers (vgl. Art. 335f Abs. 3 OR) verarbeiten, konstruktive Vorschläge formulieren und sie dem Arbeitgeber zur Kenntnis bringen zu können.

Allerdings haben sowohl die Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber ein Interesse an einer raschen Ausarbeitung der Vorschläge. Für die Bemessung der Konsultationsfrist lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen. Massgebend sind die konkreten Umstände, wie die Komplexität der sich stellenden Fragen und die Dringlichkeit der beabsichtigten Massenentlassung. Lässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern zu wenig Zeit zu einer sachgerechten Prüfung und Stellungnahme, so verletzt er die Pflichten, die ihm Art. 335f OR auferlegt. Die Kündigungen, die er im Anschluss an die ungenügende Konsultation ausspricht, sind deshalb missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR.

Zweckdienliche Auskünfte

Beabsichtigt der Arbeitgeber konkret eine Massenentlassung vorzunehmen, so hat er die Arbeitnehmervertretung bzw. die einzelnen Arbeitnehmer (zum relevanten Konsultationspartner vgl. weiter unten) zu informieren. Er muss über folgende Faktoren schriftlich Auskunft geben:

die Gründe der Massenentlassung,
die Zahl der Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll,
die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer sowie
den Zeitraum, in dem die Kündigungen ausgesprochen werden sollen.

Der Arbeitgeber muss zu den obigen Mindestinformationen jegliche weiteren zweckdienlichen Auskünfte erteilen. Dabei haben sich die Arbeitnehmer auf Informationen zu beschränken, die für die Auswahl, Ausarbeitung und Verbesserung erfolgsversprechender Projekte notwendig sind.

Der Arbeitgeber hat der Arbeitnehmervertretung alle zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen. Die Gründe der Massenentlassung, die Zahl der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer sowie den Zeitraum, in dem die Kündigungen ausgesprochen werden sollen, muss er in jedem Fall schriftlich mitteilen (Art. 335f Abs. 3 OR).

Die Zweckdienlichkeit der dem Arbeitgeber unterbreiteten Fragen kann, wie die Beschwerdeführerin zu Recht erkennt, nicht allein mit Blick auf die dem Arbeitgeber tatsächlich vorgeschlagenen Projekte beurteilt werden. Gerade Informationen, die sich für die Ausarbeitung von zusätzlichen Vorschlägen als notwendig erweisen, sind zweckdienlich. Verweigert der Arbeitgeber diese Auskünfte, verletzt er die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann aber für die Annahme einer Verletzung der Mitwirkungsrechte und damit der Missbräuchlichkeit der Kündigung nicht genügen, dass nicht oder nicht hinreichend beantwortete Fragen ex ante betrachtet theoretisch hätten zweckdienlich sein können. Während ein Grundstock an Informationen unverzichtbar ist, damit überhaupt nach vernünftigen Alternativen gesucht werden kann (vgl. Art. 335f Abs. 3 lit. a-d OR), ist das Feld der Informationen, die ex ante betrachtet theoretisch einmal zweckdienlich sein könnten, praktisch unbegrenzt.

Stellt sich im Nachhinein aber heraus, dass die nachgesuchte Auskunft den Arbeitnehmern im konkreten Fall nicht erlaubt hätte, andere oder verbesserte Lösungen vorzuschlagen, wurden die Möglichkeiten, Alternativlösungen zu suchen, durch das Vorenthalten der Information nicht beeinträchtigt und die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer im Ergebnis nicht verletzt. Wird der Arbeitgeber wahllos mit allen Fragen überhäuft, die ex ante betrachtet für die Ausarbeitung von Projekten theoretisch hilfreich sein könnten, verursacht dies unnötigen Aufwand und kann zu Verzögerungen bei der Erteilung der Auskünfte führen. Ein Verhalten nach Treu und Glauben gebietet vielmehr, sich zunächst auf die für die Auswahl erfolgversprechender Projekte notwendigen Informationen zu konzentrieren und nur diejenigen Zusatzauskünfte zu verlangen, die für die Ausarbeitung dieser Projekte konkret benötigt werden.

Mündliche Auskunftserteilung

Das Gesetz schreibt nur für die in 335f Abs. 3 lit. a-d OR genannten Informationen ausdrücklich Schriftlichkeit vor. Die weiteren zweckdienlichen Angaben können auch mündlich erfolgen (STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 4 zu Art. 335f OR). Es steht ausser Zweifel, dass die Information der Arbeitnehmer in einer Form erfolgen muss, welche das Ausarbeiten von konkreten Lösungsvorschlägen erlaubt.

Pflicht des Arbeitgebers im Rahmen der Konsultation

Die Arbeitgeber- und die Arbeitnehmerseite haben nach Treu und Glauben zusammenzuarbeiten (Art. 11 Abs. 1 MwG). Angesichts dieser Pflicht zum Verhalten nach Treu und Glauben und zum Zwecke der Zielerreichung des Konsultationsverfahrens, die Vermeidung von Kündigungen oder mindestens deren Reduzierung, hat die Arbeitgeberseite sich ernsthaft mit den Vorschlägen des Sozialpartners auseinanderzusetzen. Der Arbeitnehmerschaft muss die Möglichkeit gewährt werden, auf die Entscheidfindung des Arbeitgebers einzuwirken. Allerdings ist der Arbeitgeber frei, Vorschläge der Arbeitnehmerschaft tatsächlich umzusetzen; sie sind für ihn nicht etwa verbindlich, wenn sie aus Sicht eines objektiven Dritten allenfalls sinnvoll erscheinen. Zum Teil wird zudem verlangt, dass der Arbeitgeber mit der Arbeitnehmerschaft verhandelt und/oder seine Entscheidung begründet.

Die Zusammenarbeit zwischen dem Arbeitgeber und der Arbeitnehmervertretung basiert aber auf dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 11 Mitwirkungsgesetz), so dass der Arbeitgeber gehalten ist, die Lösungsvorschläge seriös zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts 4A_449/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 5.2, nicht publ. in: BGE 137 III 27).

BGE 137 III 27 ff.

In BGE 137 III 27 ff. hat das Bundesgericht sodann weitere Fragen zur Massenentlassung beantwortet.

Anzahl Arbeitnehmer

Unternehmen, die weniger als 21 Arbeitnehmer beschäftigen, unterstehen den Regeln betreffend Massenentlassungen nicht.

L’art. 335d CO définit le licenciement collectif comme les congés donnés dans une entreprise par l’employeur dans un délai de 30 jours pour des motifs non inhérents à la personne du travailleur et dont le nombre doit atteindre un minimum ou un pourcentage minimal; selon le ch. 1 de cette disposition, le nombre de licenciements doit être au moins égal à 10 dans les établissements employant habituellement plus de 20 et moins de 100 travailleurs. Selon la doctrine majoritaire, les art. 335d ss CO ne s’appliquent qu’aux entreprises occupant plus de 20 collaborateurs (DUC/SUBILIA, Droit du travail – Eléments de droit suisse, 2010, n° 3 ad art. 335d CO p. 532; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 469; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd. 2006, n° 7 ad art. 335d CO p. 635; ROLAND A. MÜLLER, Die Arbeitnehmervertretung, 1999, p. 287; contra: BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3e éd. 2004, p. 241). Ces derniers auteurs font remarquer que la loi ne dit rien des entreprises occupant moins de 21 travailleurs. Rien n’autorise toutefois à penser qu’il ne s’agit pas là d’un silence qualifié. Il faut rappeler à cet égard que la réglementation relative aux licenciements collectifs a été introduite afin de rapprocher le droit suisse de l’acquis communautaire, dont la Directive 75/129/CEE du 17 février 1975 (JO L 48 du 17 [recte: 22] février 1975 p. 29). Cette directive prévoyait, comme critère objectif permettant de définir le licenciement collectif, qu’un nombre minimum de congés fussent donnés pendant une période déterminée. Les États membres avaient le choix entre deux options. La première correspond à l’art. 335d CO adopté par le législateur suisse; elle contient un critère relatif. Selon la seconde possibilité, il y a licenciement collectif lorsque, indépendamment du nombre de travailleurs habituellement employés dans l’établissement concerné, au moins 20 congés sont signifiés dans une période de 90 jours; le critère retenu est donc absolu (cf. Message I du 27 mai 1992 sur l’adaptation du droit fédéral au droit de l’EEE, FF 1992 V 398 ch. 4.1). La seconde option suppose nécessairement que les licenciements intervienent dans une entreprise occupant au moins 20 personnes. Le Conseil fédéral avait proposé cette variante-là (FF 1992 V 402 ch. 4.3.2), mais c’est finalement la première option qui a été adoptée. Il n’apparaît pas que cette divergence soit liée à une volonté de réduire la taille minimale de l’entreprise affectée par le licenciement collectif. Du reste, il n’est pas non plus établi qu’en offrant une alternative, la directive européenne entendait faire une distinction à propos de la dimension de l’entreprise soumise à la procédure applicable en matière de licenciement collectif. Il s’ensuit que la volonté du législateur était bien de ne pas soumettre aux art. 335d ss CO les entreprises de moins de 21 personnes.

Betrieb ist relevant

Gehören mehrere Betriebe zu demselben Unternehmen, bestimmt sich für jeden Betrieb gesondert, ob eine Massenentlassung vorliegt.

Quant à l’entité susceptible d’être concernée par un licenciement collectif, il s’agit, selon les termes de l’art. 335d ch. 1 à 3 CO, de l’établissement (Betrieb). Selon la doctrine, il faut entendre par là une structure organisée, dotée en personnel, en moyens matériels et immatériels qui permettent d’accomplir les objectifs de travail (WYLER, op. cit., p. 471; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n° 8 ad art. 335d CO p. 635; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 3e éd. 1996, n° 3 ad art. 335d CO). Lorsqu’un employeur possède plusieurs établissements qui font partie de la même entreprise, l’existence d’un éventuel licenciement collectif se détermine dans chaque établissement, et non pas au niveau de l’entreprise (WYLER, op. cit., p. 471; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., p. 241; STAEHELIN, op. cit., n° 3 ad art. 335d CO; FF 1992 V 403 ch. 4.3.2).

Geographische Nähe der Betriebe

Verschiedentlich wird verlangt, dass wenn Betriebe nahe beieinander liegen, die zusammen zu betrachten sind. Das Bundesgericht hat die Frage offengelassen.

Certains auteurs voudraient déroger à cette règle lorsque les établissements sont proches au point de constituer un seul lieu d’exploitation (GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 9 ad art. 335d CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., p. 241). Les recourantes forment le groupe G., mais chacune d’elles est organisée sous forme de société anonyme et est l’employeur de ses propres collaborateurs. Même si l’on voulait prendre en compte la proximité géographique entre ces sociétés, elles ne sont pas pour autant les établissements d’une même entreprise, mais constituent chacune une entreprise. Dans ces conditions, il n’est pas possible de prendre le groupe comme base sur laquelle sera compté le nombre ou la proportion de licenciements. Chaque entité juridique doit être considérée pour elle-même. Le raisonnement de la cour cantonale sur ce point n’est pas conforme au droit fédéral.

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Autor: Nicolas Facincani