Lohnfortzahlung nach falscher Kündigungsfrist

Eine ordentliche Kündigung, welche die Kündigungsfrist oder den Kündigungstermin nicht einhält, entfaltet ihre Wirkung erst auf den nächsten gesetzlich oder vertraglich möglichen Termin.

Um bis zu diesem Termin Anspruch auf Lohn zu haben, muss der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (so auch im Entscheid BGer 4A_356/2022 vom 20. Dezember 2022) grundsätzlich entweder bis zu diesem Zeitpunkt arbeiten oder zumindest der Arbeitgeberin seine Arbeit ausdrücklich angeboten haben.

Auch bei einer Verlängerung der Kündigungsfrist nach Art. 336c OR hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nach dem Wegfall des Verhinderungsgrundes anzubieten. Allerdings kommt der Arbeitgeberin eine Aufklärungspflicht zu, wenn sie bemerkt oder bemerken müsste, dass sich der Arbeitnehmer in einem Rechtsirrtum befindet und dadurch einen irreparablen Nachteil erleidet (so auch im Entscheid BGer 4A_356/2022 vom 20. Dezember 2022).

 

Das gehörige Anbieten der Arbeit

Gehörig ist das Angebot des Arbeitnehmers, wenn er die Arbeitsleistung persönlich, zur rechten Zeit, am rechten Ort und in geeigneter Weise anbietet. Das Angebot ist an keine Form gebunden. Die Arbeitgeberin muss jedoch nach Treu und Glauben aufgrund der Umstände klar erkennen können, dass der Arbeitnehmer die Absicht hat, seiner Arbeitspflicht nachzukommen. Grundsätzlich genügt gemäss der Rechtsprechung ein tatsächliches Angebot durch Erscheinen am Arbeitsplatz. Fehlt es jedoch an einer Vorbereitungs- oder Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers, indem der Arbeitnehmer etwa keinen Zugang zum Arbeitsort mehr hat, kann der Arbeitnehmer seine Bereitschaft zur Erbringung der Arbeitsleistung auch mündlich oder schriftlich anbieten (so etwa VON ZEDTZWIT/KELLER, in: Etter/Facincani/Sutter, Arbeitsvertrag, 2021, N. 5 zu Art. 324 OR).

Das Arbeitsangebot des Arbeitnehmers ist wie die Freistellungserklärung des Arbeitgebers eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Für die Auslegung einseitig empfangsbedürftiger Willenserklärungen ist Art. 18 OR analog anwendbar. Entsprechend bestimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem wirklichen Willen des Erklärenden, wenn ihn der Empfänger tatsächlich erkannt hat (Art. 18 Abs. 1 OR). Kann dies nicht festgestellt werden, ist die Erklärung nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie vom Empfänger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste (so auch im Entscheid BGer 4A_356/2022 vom 20. Dezember 2022).

 

Keine Notwendigkeit des Arbeitsangebotes

Analog zu Art. 108 Ziff. 1 OR muss der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht anbieten, wenn die Arbeitgeberin von vornherein zu erkennen gibt, dass sie die Arbeit nicht annehmen werde, beispielsweise indem sie den Arbeitnehmer freistellt oder die Stelle anderweitig besetzt (Urteil 4A_332/2007 vom 15. November 2007 E. 2.1). Ebenso ist kein Angebot nötig, wenn die Arbeitgeberin mit den Lohnzahlungen im Rückstand ist (BGE 120 II 209 E. 6a; VON ZEDTZWIT/KELLER, in: Etter/Facincani/Sutter, Arbeitsvertrag, 2021, N. 7 zu Art. 324 OR). Der Arbeitnehmer muss sein Angebot nicht wiederholen, um den Verzug der Arbeitgeberin aufrechtzuerhalten (VON ZEDTWITZ/KELLER, in: Etter/Facincani/Sutter, Arbeitsvertrag, 2021, N. 9 zu Art. 324 OR). Auf ein fehlendes Angebot kann sich der Arbeitgeber sodann nicht berufen, wenn er es war, der die Kündigung absichtlich oder irrtümlich auf einen gesetz- oder vertragswidrigen vorzeitigen Termin aussprach und der Arbeitnehmer die Unzulässigkeit des Kündigungstermins weder erkannte noch nach Treu und Glauben erkennen musste. Denn auch in diesem Fall liegt die Ursache dafür, dass der Arbeitnehmer der Arbeit ab dem unzulässigen Kündigungstermin fernbleibt, in der Verantwortung des Arbeitgebers, weshalb er die nachteiligen Folgen daraus tragen und dem Arbeitnehmer den Lohn bis zum ordentlichen Ende des Arbeitsverhältnisses zu bezahlen hat (BGer 4A_356/2022 vom 20. Dezember 2022).

 

BGer 4A_356/2022 vom 20. Dezember 2022

Am 13. November 2017 kündigte der Arbeitgeber Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer unterzeichneten ein Memorandum zum Kündigungsgespräch. Darin ist vermerkt, dass die Arbeitsverpflichtung des Arbeitnehmers am 13. November 2017 ende, dass er sofort sämtliche Gegenstände zurückgeben müsse, die ihm die Arbeitgeberin zur Verfügung gestellt habe, dass seine Benutzerkonten und E-Mails sofort gesperrt würden und dass er eine dem Arbeitnehmer zur Verfügung gestellte Dienstwohnung per sofort räumen und am 14. November 2017 um 14:00 Uhr zurückgeben müsse. Zudem übergab der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein Ticket für einen Heimflug nach Spanien.

Als der Arbeitnehmer am 14. November 2017 im Flugzeug sass, teilte er dem Arbeitgeber in einer WhatsApp-Nachricht mit: „[…] if I could go back in time I would still come to work with you […]“ (gemäss dem angefochtenen Entscheid: „[…] wenn ich die Zeit zurückdrehen könnte, würde ich gerne weiter mit dir zusammenarbeiten […]“, nach dem Wortlaut eher: „wenn ich in der Zeit zurückspringen [zurückgehen] könnte, würde ich immer noch [weiterhin] kommen, um mit dir zusammenzuarbeiten“).

Mit E-Mail vom 22. Dezember 2017 wandte sich die Rechtsvertreterin des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber und machte geltend, die Probezeit sei am 13. November 2017 bereits verstrichen gewesen. Daher forderte sie gestützt auf Art. 337c OR vom Arbeitgeber den Lohn für die Dauer der Kündigungsfrist von 12 Monaten. Zudem verlangte sie wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung eine Entschädigung von maximal sechs Monatslöhnen oder Fr. 87’000.–.

Der Rechtsvertreter des Arbeitgebers antwortete mit E-Mail vom 9. Februar 2018 und gestand ein, dass sich der Arbeitgeber über die Probezeit geirrt habe und dass das Arbeitsverhältnis damals mit der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist hätte gekündigt werden müssen. Allerdings betrage diese nur 6 Monate. Ohnehin habe der Arbeitnehmer seine Arbeit nach der Kündigung vom 13. November 2017 nicht mehr angeboten, weshalb er keinen Anspruch auf den Lohn während der Kündigungsfrist habe.

Die kantonalen Gerichte schützten die darauffolgende Lohnklage des Arbeitnehmers:

 

Entscheid der Erstinstanz

Die erste Instanz hatte festgehalten, der Arbeitnehmer habe dem Arbeitgeber in der WhatsApp-Nachricht vom 14. November 2017 mitgeteilt, dass er, wenn er die Zeit zurückdrehen könnte, weiterhin für ihn arbeiten würde. Diese Äusserung sei als Arbeitsangebot zu verstehen. Daran ändere nichts, dass der Arbeitnehmer beim Versenden der WhatsApp-Nachricht von einer gültigen sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen sei. Der Arbeitnehmer sei nicht verpflichtet gewesen, seine Arbeitsleistung erneut anzubieten, nachdem er den Irrtum über die Probezeit erkannt habe. Nach seiner klaren Mitteilung vom 14. November 2017 hätte der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nach der Entdeckung des Irrtums zur Arbeit aufbieten können. Der Arbeitgeber habe sich jedoch darauf beschränkt, durch ihren Rechtsvertreter zu monieren, dass Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht angeboten habe.

 

Entscheid des Bundesgerichts

Auch das Bundesgericht schützte den Arbeitnehmer:

3.3.1. Die Beschwerdeführerin machte bereits im kantonalen Verfahren geltend, der Beschwerdegegner habe erstmals an der Hauptverhandlung und damit verspätet vorgetragen, er habe mit der WhatsApp-Nachricht vom 14. November 2017 seine Arbeit „im laufenden Arbeitsverhältnis“ angeboten.  

Gemäss Vorinstanz verwies der Beschwerdegegner in seiner Replik auf die WhatsApp-Nachricht vom 14. November 2017. Darin habe er erklärt, wenn er die Zeit zurückdrehen könnte, würde er wieder bei der Beschwerdeführerin arbeiten („if I could go back in time I would still come to work with you“). Damit habe er sein Interesse bekundet, wieder für die Beschwerdeführerin zu arbeiten, wenn sie ihn wieder anstellen wolle. Die Vorinstanz hielt fest, eine davon abweichende Behauptung an der Hauptverhandlung wäre mit Blick auf Art. 229 Abs. 1 ZPO verspätet erfolgt. Allerdings habe die Beschwerdeführerin diesen wirklichen Mitteilungswillen nicht bestritten und auch nicht behauptet, sie hätte die Erklärung in der WhatsApp-Nachricht anders verstanden. Somit stehe mangels Bestreitung in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin am 14. November 2017 sein Interesse an einer Neuanstellung bekundet habe. Für eine objektivierte Auslegung der WhatsApp-Nachricht nach dem Vertrauensprinzip bestehe daher kein Raum. Damit spiele es keine Rolle, dass man den fraglichen Satz objektiv betrachtet auch so hätte verstehen können, dass der Beschwerdegegner trotz Entlassung nach knapp drei Monaten nicht bereue, die Stelle angetreten zu haben. 

3.3.2. Die Vorinstanz hielt fest, die Erklärung des Beschwerdegegners reiche aus, um seinen Lohnanspruch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu wahren. Gemäss Memorandum zum Kündigungsgespräch habe C.________ dem Beschwerdegegner mitgeteilt, dass seine Arbeitsverpflichtung noch gleichentags ende, dass er der Beschwerdeführerin sämtliche Gegenstände sofort zurückgeben müsse, dass seine Benutzerkonten und E-Mails per sofort gesperrt würden und dass er die Wohnung sofort räumen und einen Tag später zurückgeben müsse. Damit habe die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner unmissverständlich von jeder weiteren Arbeitspflicht befreit. Gemäss Vorinstanz zeigte die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung nicht auf, dass sie behauptet hätte, der Beschwerdegegner hätte die Unwirksamkeit der sofortigen Kündigung sofort erkennen müssen. Daher sei die Beschwerdeführerin in Annahmeverzug geraten, ohne dass der Beschwerdegegner seine Arbeitsleistung habe anbieten müssen. Gleichwohl habe er am Folgetag der Kündigung sein Interesse mitgeteilt, wieder für sie zu arbeiten. Daraus habe die Beschwerdeführerin erst recht schliessen müssen, dass er auch bereit wäre, wieder zur Arbeit zu erscheinen, wenn das Arbeitsverhältnis wider Erwarten weiterhin andauern sollte.  

3.3.3. Die Vorinstanz fuhr fort, nach dem Beizug einer Rechtsanwältin habe der Beschwerdegegner den Irrtum über die sofortige Wirksamkeit der Kündigung erkannt. Er habe der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 22. Dezember 2017 mitgeteilt, dass die Probezeit nicht in den schweizerischen Arbeitsvertrag übernommen worden sei. Entsprechend habe er Ersatz dessen verlangt, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist beendet worden wäre. Die Beschwerdeführerin habe den Irrtum mit E-Mail vom 9. Februar 2018 eingeräumt. Allerdings habe sie argumentiert, sie habe keine fristlose, sondern eine ordentliche Kündigung beabsichtigt. Daher laufe das Arbeitsverhältnis bis am 31. Mai 2018 weiter, weshalb der Beschwerdegegner keinen Anspruch auf Lohn habe, solange er seine Arbeit nicht anbiete. Letzteres habe die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 9. März 2018 wiederholt. Zudem habe sie die Annahme des Beschwerdegegners bestritten, sie werde seine Arbeit sowieso nicht akzeptieren, und habe ausgeführt, ein Einsatz oder eine Freistellung für den Rest des Arbeitsverhältnisses werde geprüft, sobald er seine Arbeit anbiete.  

Die Vorinstanz erwog, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei der Beschwerdegegner zu diesem Zeitpunkt nicht gehalten gewesen, seine Arbeit anzubieten oder sein früheres Arbeitsangebot zu wiederholen. Denn die Beschwerdeführerin habe ihn, zwar irrtümlich, per 13. November 2017 von der Arbeitspflicht befreit und er habe sein Interesse an einer weiteren Beschäftigung für sie signalisiert. Daher hätte gemäss Vorinstanz die Beschwerdeführerin auf die irrtümliche sofortige Befreiung von der Arbeitspflicht zurückkommen und den Beschwerdegegner zur Arbeit aufbieten müssen. Die Vorinstanz verwies analog auf Art. 31 Abs. 1 OR, wonach der irrtumsbehaftete Vertrag als genehmigt gilt, wenn die irrende Person der anderen nicht eröffnet, dass sie den Vertrag nicht halte. Die Vorinstanz betonte, dass die Beschwerdeführerin erst über einen Einsatz oder eine Freistellung habe entscheiden wollen, nachdem der Beschwerdegegner seine Arbeit angeboten habe. Dies wertete sie als starkes Indiz, dass die Beschwerdeführerin die Arbeit ohnehin nicht mehr angenommen hätte. 

 3.3.4. In einer Eventualbegründung hielt die Vorinstanz schliesslich fest, selbst wenn man die WhatsApp-Nachricht ausblende, hätte es zur Wahrung des Lohnanspruchs genügt, wenn der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin über den Irrtum informiert hätte, ohne seine Arbeit anzubieten. Denn die Beschwerdeführerin habe sich mit der Lohnzahlung für November 2017 bereits im Rückstand befunden, weshalb der Beschwerdegegner die Arbeit in analoger Anwendung von Art. 82 OR hätte verweigern dürfen (BGE 136 III 313 E. 2.3.1; 120 II 209 E. 6a; Urteil 4A_45/2018 vom 25. Juli 2017 E. 7.2), wenn er von der Beschwerdeführerin dazu aufgefordert worden wäre.  

 3.4. Was die Beschwerdeführerin gegen diese Erwägungen vorbringt, verfängt nicht.  

 3.4.1. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf E. 5.2 des Urteils 4A_138/2007 [recte: Urteil 4C.155/2006 vom 23. Oktober 2006 E. 5.2]. Dort halte das Bundesgericht fest, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf Lohn bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses habe, wenn beide Parteien über das Ende des Arbeitsverhältnisses irren. Es scheine, dass die Vorinstanz auf dieses Urteil abstelle und die bundesgerichtliche Rechtsprechung so verstehe, dass der Beschwerdegegner in jedem Fall Anspruch auf Lohn bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe, wenn beide Parteien über die Gültigkeit der Kündigung irrten.  

Dem ist offensichtlich nicht so. Die Vorinstanz hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht missverstanden. Vielmehr begründete sie ausführlich, weshalb der Beschwerdegegner im konkreten Fall seine Arbeit nicht nochmals anbieten musste. So verwies sie auf die Umstände des Kündigungsgesprächs und die sofortige Befreiung des Beschwerdegegners von der Arbeitspflicht. Zudem würdigte sie die WhatsApp-Nachricht vom 14. November 2017 und setzte sich ausführlich mit der Frage auseinander, wann der Beschwerdeführer die Ungültigkeit der sofortigen Kündigung erkannt hatte und wie die Parteien in der Folge kommuniziert hatten (vgl. E. 3.3.1 ff. hiervor). 

3.4.2. Die Beschwerdeführerin wendet ein, aus der WhatsApp-Nachricht könne nicht geschlossen werden, der Beschwerdegegner wäre auch bereit gewesen, im gekündigten Arbeitsverhältnis für eine bloss beschränkte Zeit weiterhin in Helsinki tätig zu sein, während sich seine Familie noch in Spanien befunden habe. Er habe die Nachricht im Glauben geschrieben, das Arbeitsverhältnis sei beendet. Diese habe sich daher auf eine zukünftige, neu auszuhandelnde Anstellung bezogen. Damit trägt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht ihre eigene Würdigung des Schreibens vor. Sie zeigt nicht rechtsgenüglich auf, dass es offensichtlich unhaltbar wäre, aus dem Interesse, wieder für sie zu arbeiten, abzuleiten, der Beschwerdegegner wäre auch zu einer Weiterarbeit bis zum Ende der Kündigungsfrist bereit gewesen, zumal er sein Interesse an keinerlei vom bestehenden Arbeitsverhältnis abweichenden Bedingungen geknüpft hat. Da die Vorinstanz den Inhalt der WhatsApp-Nachricht, wie auch die Beschwerdeführerin erkennt, nach dem wirklichen Willen des Beschwerdegegners auslegte, stossen die Vorbringen zur Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ins Leere.  

3.4.3. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Beschwerdegegner freigestellt worden sei. Die Beteiligten seien davon ausgegangen, mit der ordentlichen Kündigung vom 13. November 2017 sei zugleich auch das Arbeitsverhältnis wirksam per sofort beendet worden. Sie habe den Beschwerdeführer offensichtlich nicht von einer weiterbestehenden Arbeitspflicht entbinden wollen. Dieser habe es auch nicht so verstanden. Aus ihrem Verhalten könne nicht abgeleitet werden, sie hätte ihn nicht beschäftigen wollen, wenn er seine Arbeit angeboten hätte. Ohne ein derartiges Angebot sei er auch nicht berechtigt gewesen, seine Arbeitsleistung mit Blick auf Art. 82 OR zu verweigern.  

Diese (zum Teil appellatorischen und insoweit in tatsächlicher Hinsicht unzulässigen) Vorbringen treffen nicht die entscheidenden Punkte: Massgebend ist, dass die Beschwerdeführerin für die verfrüht ausgesprochene Kündigung verantwortlich war und der Beschwerdegegner zunächst weder erkannt hat noch hätte erkennen müssen, dass die Kündigungsfrist zu kurz angesetzt war. Für diese Zeit hat er Anspruch auf Lohn, auch wenn er seine Arbeitsleistung nicht angeboten hat (vgl. E. 3.1.2 hiervor). Die Beschwerdeführerin erhebt nunmehr keine Beschwerde, soweit der angefochtene Entscheid den Lohnanspruch bis zum 21. Dezember 2017 schützt. Als sie ihren Irrtum bemerkte, hat sie aber nicht dem Beschwerdegegner den ausstehenden Betrag überwiesen, sondern ihm nach ihren eigenen Ausführungen mit E-Mail vom 9. Februar 2018 mitteilen lassen, das Arbeitsverhältnis laufe weiter, er habe aber keinen Anspruch auf Gehaltszahlungen, solange er seine Arbeit nicht anbiete. Wenn die Vorinstanz zum Schluss kam, die Beschwerdeführerin hätte die Arbeit wohl ohnehin nicht mehr angenommen, ist dies nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin benutzte das fehlende Arbeitsangebot als Vorwand, um auch die ohne ein solches geschuldeten Beträge in Abrede zu stellen. Da sie selbst für die vertragswidrige Situation verantwortlich war und nach Kenntnis ihres Irrtums ihren Pflichten nicht nachgekommen ist, verletzt es kein Recht, wenn die Vorinstanz auch mit Blick auf das in der WhatsApp-Nachricht bereits bekundete Interesse an einer weiteren Zusammenarbeit nicht verlangt, dass zunächst der Beschwerdegegner seine Arbeit anbietet.

 

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Autor: Nicolas Facincani

 

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