Die Gültigkeit und Durchsetzbarkeit von nachvertraglichen Konkurrenzverboten hängt von verschiedenen Voraussetzungen ab (siehe hierzu etwa den Beitrag zur Gültigkeit von Konkurrenzverboten).
Erhebliche Schädigungsmöglichkeit wegen Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse
Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (die Möglichkeit der Schädigung ist nicht gegeben, sofern der Einblick in den Kundenkreis oder die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse lediglich gering ist). Nach der Rechtsprechung ist eine Schädigungsmöglichkeit aufgrund des Einblicks in den Kundenkreis (oder der Kenntnisse der Geheimnisse) insbesondere in den folgenden zwei Konstellationen nicht gegeben.
A. Wenn die Beziehungen zwischen Kunden und Arbeitgeber stark persönlich geprägt sind (denn dann wechseln die Kunden nicht)
Das Bundesgericht hat hierzu seiner Rechtsprechung in BGE 138 III 67 bestätigt. Wenn der Arbeitgeber sehr bekannt ist bzw. die Beziehungen zwischen Kunden und Arbeitgeber stark persönlich geprägt sind und die Kunden deswegen zu ihm (dem Arbeitgeber) kommen, wechseln die Klienten in der Regel nicht. In diesem Fall ist das Konkurrenzverbot nicht durchsetzbar. In diesem Fall verschafft die Kenntnis der Kundschaft als solche dem Arbeitnehmer nicht die Möglichkeit, die zwischen dem Arbeitgeber und dessen Kundschaft bestehende Bindung zu unterbrechen oder auch nur zu lockern. Daher kann ein angesehener Arzt seinem Assistenten oder ein bekannter Anwalt seinem Praktikanten kein Konkurrenzverbot auferlegen: Dans une jurisprudence ancienne, le Tribunal fédéral a considéré que l’employé ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l’employeur ont essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s’il s’agit d’un avocat célèbre ou d’un chirurgien réputé; dans ce cas, en effet, la connaissance que l’employé possède de la clientèle ne lui procure pas, à elle seule, le moyen de rompre ou de distendre le lien existant entre l’employeur et sa clientèle (ATF 78 II 39 consid. 1 p. 40 s. et les arrêts cités).
B. Wenn die Beziehungen zwischen Kunden und Arbeitnehmer stark persönlich geprägt sind (denn dann wechseln die Kunden nicht als Folge der besonderen Kenntnisse des Arbeitnehmers; es fehlt am erforderlichen Kausalzusammenhang)
Bei stark geprägten persönlichen Beziehungen zwischen Kunden und dem Arbeitnehmer wechseln die Kunden nicht aufgrund der Kenntnisse des Arbeitnehmers, sondern sie folgenden dem Arbeitnehmer aufgrund der persönlichen Bindung. Die Persönlichkeit des Arbeitnehmers ist für die für die Beziehung zu den Kunden von entscheidender Bedeutung. Somit wird der erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und der Möglichkeit einer erheblichen Schädigung unterbrochen (BGE 138 III 67). Das Konkurrenzverbot ist in diesem Fall nicht gültig. Ultérieurement, la jurisprudence a eu l’occasion de se pencher sur la situation inverse, à savoir le cas où une relation personnelle était établie entre le client et l’employé lui-même, en l’occurrence un dentiste; il a été conclu que dans ce cas également, la clause de prohibition de concurrence n’était pas valable, parce que la personnalité de l’employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l’employeur (arrêt 4C.100/2006 du 13 juillet 2007 consid. 2.6). Cette jurisprudence a été approuvée par la doctrine unanime pour les cas où la relation entre la clientèle et l’employé repose essentiellement sur les capacités personnelles de ce dernier et relègue à l’arrière-plan l’identité de l’employeur (GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 9 ad art. 340 CO; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n. 3843 p. 573; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd. 2000, p. 391; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd. 2006, n°s 10, 11 et 15 ad art. 340 CO; ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, 1996, n° 16 ad art. 340 CO; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd. 1996, n° 12 ad art. 340 CO; MANFRED REHBINDER, Commentaire bernois, 1992, n° 12 ad art. 340 CO; PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, n° 4 ad art. 340 CO p. 595; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 599; CHRISTIAN FAVRE ET AL., Le contrat de travail, Code annoté, 2010, n° 2.3 ad art. 340 CO; CHRISTIANE BRUNNER ET AL., Commentaire du contrat de travail, 3e éd. 2004, p. 309 s.; CHRISTOPH NEERACHER, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, 2001, p. 39). Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier. Diese Rechtsprechung wurde in der Folge verschiedentlich vom Bundesgericht bestätigt (4A_286/2017 vom 1. November 2017): Nach der Rechtsprechung ist ein Konkurrenzverbot gestützt auf den Einblick in den Kundenkreis nur dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer dank seiner Kenntnis der Stammkunden und ihrer Gewohnheiten in der Lage ist, selber ähnliche Leistungen wie sein Arbeitgeber zu erbringen und damit Kunden abzuwerben. Denn diesfalls kann der Arbeitnehmer den Arbeitgeber aufgrund des Einblicks in den Kundenkreis und der Verwendung dieser Kenntnisse erheblich schädigen. Anders ist die Situation hingegen, wenn der Arbeitnehmer Leistungen erbringt, die überwiegend von seinen persönlichen Fähigkeiten geprägt sind, so dass der Kunde diesen Fähigkeiten eine grössere Wichtigkeit beimisst als der Identität des Arbeitgebers. Wendet sich in einem solchen Fall ein Kunde vom Arbeitgeber ab, um dem Arbeitnehmer zu folgen, resultiert für den Arbeitgeber kein Nachteil daraus, dass der Arbeitnehmer Kenntnisse über den Kundenkreis verwendet; der Nachteil entsteht ihm vielmehr dadurch, dass der Arbeitnehmer seine persönlichen Fähigkeiten nicht mehr für den Arbeitgeber einsetzt (BGE 138 III 67 E. 2.2.1 S. 71; Urteile 4A_680/2015 vom 1. Juli 2016 E. 2.1; 4A_466/2012 vom 12. November 2012 E. 3.2).
Ausschluss Konkurrenzverbot bei gewissen Berufsarten?
Im Zusammenhang mit den sog. freien Berufen (Ärzte, Zahnärzte, Rechtsanwälte, Architekten und Ingenieure zu zählen sind) geht die Rechtsprechung in der Regel von der Unzulässigkeit der Konkurrenzverbote aus (so bereits BGer 4C.100/2006 vom 13. Juli 2007). Allenfalls sind sie nur in stark abgeschwächter Form zulässig. Auch bei anderen Berufsarten, bei welchen die persönlichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers bei den Kunden im Vordergrund steht und für einen Wechsel von Kunden somit entscheidende Bedeutung haben, liegt oft eine Unzulässigkeit eines Konkurrenzverbotes vor, gestützt auf die vorgenannten Grundsätze. Die Praxis geht etwa von folgenden Berufen aus: Treuhänder, Vermögensverwalter, Coiffeure, Kosmetikerinnen, Tanzlehrer, etc. Es ist aber stets auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls abzustellen. So kann auch bei den vorgenannten Berufsarten die Kundenbindung in den Hintergrund treten und ein Konkurrenzverbot gültig vereinbart werden. Bei Vermögensverwaltern und Kundenberatern wird in der Regel nur ein Abwerbeverbot, und ein solches nur für die Kunden des Arbeitgebers vereinbart. Kunden, welche vom entsprechenden Vermögensverwalter akquiriert werden, sind in der Regel davon ausgenommen (siehe hierzu den Beitrag zur Abwerbung von Kunden).
Konkurrenzverbot für Coiffeure
Das Arbeitsgericht Zürich hatte sich im Jahr 1999 mit der Gültigkeit eines Konkurrenzverbotes für einen Coiffeur zu befassen und verneinte die Gültigkeit des Konkurrenzverbotes gestützt auf die vorgenannten Grundsätze (AGer., AG980024 vom 13. April 1999): „Vorliegend steht fest, dass die Kunden dem Beklagten an seine neue Arbeitsstelle gefolgt sind. Unbestritten blieb, dass die Kunden dem Beklagten folgten, weil sie von diesem gut bedient wurden und ihm freundschaftlich verbunden waren, da sie ihn seit vielen Jahren kannten. Die Kläger führten dazu selbst aus, dass Leute, die gut bedient werden, wieder zu Stammkunden werden. Damit ergibt sich und wird von den Klägern auch zugegeben, dass für die Beziehung zwischen dem Beklagten und den Kunden überwiegend, wenn nicht beinahe ausschliesslich, die persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften des Beklagten ausschlaggebend waren. Und in der Tat zeichnet einen guten Coiffeur sein handwerkliches Geschick aus. Er stellt das Arbeitsresultat, den gelungenen Haarschnitt selbst her. Dieser ist sein Werk. Demgegenüber hat der Verkäufer eines industriell gefertigten Produktes keine so intensive Beziehung zu dem, was er verkauft. In der Regel spielt eigenes handwerkliches Geschick hier nicht die zentrale Rolle. Das ist beim Coiffeur anders. Würde man ihn dem Konkurrenzverbot unterstellen, so liefe das auf ein Verbot hinaus, seine eigene handwerkliche Geschicklichkeit zu nutzen. So richtig es an sich ist, dass die Kunden eines Coiffeurgeschäfts zu ihm und nicht zum behandelnden Coiffeur gehören, so muss doch in Betracht gezogen werden, dass diese Beziehung zum Geschäft durch das Geschick eines bestimmten Angestellten vermittelt ist und daher bei seinem Weggang grundsätzlich in Frage gestellt ist, sofern die Kunden nicht motiviert werden können, sich von einem anderen Coiffeur behandeln zu lassen.“ Auch im Jahr 2007 wurde diese Rechtsprechung bestätigt (AGer., AG070022 vom 31. Juli 2007): „Die Parteien haben im Vertrag schriftlich ein Konkurrenzverbot vereinbart. Die Handlungsfähigkeit des Beklagten ist zu vermuten und wurde denn auch von den Parteien nicht thematisiert. Dass der Beklagte seit dem 1. April 2007 in unmittelbarer Nähe seines bisherigen Arbeitsortes bei X. tätig ist, ist ebenfalls unbestritten. Es handelt sich dabei um ein konkurrenzierendes Geschäft. Die im schriftlichen Vertrag festgehaltene Vereinbarung, wonach der Beklagte während eines Jahres nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Umkreis von einem Kilometer nicht in einem anderen Coiffeurgeschäft arbeiten darf, wurde damit verletzt. Ob der Beklagte im Rahmen seiner Tätigkeit Einblick in Kundendaten hatte, ist zwischen den Parteien strittig, kann indessen offen gelassen werden. Unabhängig davon, ob der Beklagte im Rahmen seiner Arbeitstätigkeit effektiv Einsicht in Kundendaten hatte, ist jedenfalls das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs zwischen eventuellen Kenntnissen und der Möglichkeit einer erheblichen Schadenszufügung zu verneinen. So ist es zwar richtig, dass die Kunden eines Coiffeurgeschäftes grundsätzlich zu diesem Geschäft und nicht zum behandelnden Coiffeur gehören. Die Bindung eines Kunden beruht indessen vorwiegend auf den besonderen Fähigkeiten des Coiffeurs und seiner persönlichen Geschicklichkeit. Ein Kunde stellt im wesentlichen auf die persönlichen Leistungen und Fähigkeiten des Arbeitnehmers ab und nicht auf dessen Kenntnisse, die dieser durch die Einsicht in die Besonderheiten des Betriebes (Kundendaten, Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse) gewonnen hat (z.B. spezieller Farbwunsch). Eine Bindung besteht damit primär zu einem bestimmten Coiffeur (“Coiffeurkunde”) und nicht zu einem bestimmten Coiffeursalon. Wurde die Beziehung eines Kunden zu einem bestimmten Coiffeursalon durch die Persönlichkeit und das Geschick eines bestimmten Angestellten vermittelt, so ist mit dessen Weggang ohnehin in Frage gestellt, ob der Kunde weiterhin in diesen Salon kommen will oder nicht. Folgt ein Kunde dem Coiffeur an dessen neuen Arbeitsort, so ist die dadurch verursachte Schädigung nicht eine Folge des Einblicks in Kundendaten und die dadurch gewonnenen Kenntnisse über Bedürfnisse und Wünsche des Kunden, sondern eine Folge der persönlichen Eigenschaften und eigenen Fähigkeiten des Arbeitnehmers. Es fehlt damit bereits vom Grundsatz her am erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Einblick in den Kundenkreis bzw. die Kundendaten und der Möglichkeit der Schadenszufügung (Staehelin, a.a.O., N 16 ff. zu Art. 340 OR). Daneben gibt es natürlich auch Kunden, deren Bindung hauptsächlich zum Coiffeursalon (“Salonkunden” oder “Laufkundschaft”) besteht. Für diese Art von Kunden ist es primär relevant, dass sie im Coiffeursalon ihrer Wahl bedient werden, wobei die Person des Coiffeurs im Hintergrund steht. Entsprechend macht es diesen Kunden auch nichts aus, jeweils von wechselnden Coiffeuren bedient zu werden. Bei diesen Kunden beruht die Bindung hauptsächlich auf den von ihnen als besonders günstig empfundenen Gesamtbedingungen, die neben der Ausstattung des Salons, der dort herrschenden Atmosphäre und den massgebenden Preisen insbesondere auch die Lage des Salons, dessen gute Erreichbarkeit und die Öffnungszeiten umfassen. Diese Gesamtbedingungen bleiben beim Wechsel eines einzelnen Coiffeurs in einen anderen Salon unverändert bestehen und können den Kunden damit auch nicht zu einem Wechsel veranlassen. Auch bei dieser Konstellation fehlt es damit schon vom Grundsatz her am erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Einblick in den Kundenkreis- bzw. die Kundendaten und der Möglichkeit der Schadenszufügung. Aufgrund dieser Erwägungen ist das von den Parteien im Arbeitsvertrag vereinbarte Konkurrenzverbot als unzulässig zu erachten (ZR 2001 Nr. 92; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 8, N 10 und N 11 zu Art. 340 OR; Staehelin, a.a.O., N 16 ff. zu Art. 340 OR). Damit fällt auch das von den Parteien für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbarte Abwerbeverbot dahin. Auf die weiteren Voraussetzungen ist unter diesen Umständen nicht näher einzugehen. insbesondere kann offen gelassen werden, welche Umstände den Beklagten letztlich zur Kündigung veranlasst haben, und ob dies zu einem Wegfall des Konkurrenzverbots geführt hat. Die Klage ist abzuweisen.“ Autor: Nicolas Facincani