Gültigkeitsvoraussetzungen des Konkurrenzverbotes

Gültigkeit des Konkurrenzverbotes: Bereits während des Arbeitsverhältnisses besteht für den Arbeitnehmer das Verbot, entgeltlich oder unentgeltlich für die Konkurrenz tätig zu sein oder eine selbständige, konkurrenzierende Tätigkeit auszuüben. Dies ist ein Aspekt der Treuepflicht des Arbeitnehmers und wird insbesondere unter dem Verbot der Schwarzarbeit abgehandelt. Dieses Verbot hört grundsätzlich mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf. Soll auch nach Beendigung die Konkurrenzierung durch den ehemaligen Arbeitnehmer nicht zulässig sein, so ist dies nur in engen Schranken zulässig. Im Rahmen von Lehrverträgen sind Konkurrenzverbote nicht zulässig (Art. 344a Abs. 6 OR).

Im Rahmen des Konkurrenzverbotes kann vereinbart werden, dass sich ein Arbeitnehmer zur Unterlassung jeglicher konkurrenzierender Tätigkeit für eine bestimmte Zeit verpflichtet, insbesondere jede selbständige, unselbständige oder finanzielle Beteiligung an Unternehmen, die im Wettbewerb mit dem Arbeitgeber stehen, zu unterlassen (Art. 340 Abs. 1 OR – Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen). In einem solchen Fall sind aber sowohl im Hinblick auf die gültige Vereinbarung des Konkurrenzverbotes sowie auch in Bezug auf die vereinbarten Rechtsfolgen des Konkurrenzverbotes die engen Schranken des Gesetzes zu beachten.

Gültigkeitsvoraussetzungen

Damit ein nachvertragliches im konkreten Fall durchgesetzt werden kann, sind verschiedene Gütligkeitsvoraussetzungen zu beachten:

Handlungsfähigkeit des Arbeitnehmers (Art. 340 Abs. 1 OR)

Der Arbeitnehmer muss urteilsfähig und mündig sein. Ist die Mündigkeit nicht gegeben, ist aber auch eine Einwilligung des gesetzlichen Vertreters nicht zulässig.

Schriftform der Verpflichtungserklärung des Arbeitnehmers (Art. 340 Abs. 1 OR)

Schriftlichkeit der Vereinbarung über das Konkurrenzverbot – Ungenügend wäre eine Verabredung über ein Konkurrenzverbot nur im Personalreglement. Zulässig sollte es aber sein, im Arbeitsvertrag auf die entsprechende Bestimmung im Personalreglement zu verweisen.

Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse (Art. 340 Abs. 2 OR)

Der Einblick des Arbeitnehmers in den Kundenkreis (dabei ist ein enger Kundenkontakt erforderlich) oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse (z.B. Produktionsverfahren, Geschäftsbeziehungen etc.) des Unternehmens mit der Möglichkeit, den Arbeitgeber zu schädigen ist notwendig – Die Möglichkeit der Schädigung ist nicht gegeben, sofern der Einblick in den Kundenkreis oder die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse lediglich gering ist.

Erhebliche Schädigungsmöglichkeit (Art. 340 Abs. 2 OR) – Kausalzusammenhang zwischen Einblick in Kundenkreis bzw. Geheimnisse und der Schädigungsmöglichkeit (Art. 340 Abs. 2 OR)

Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.

Nach der Rechtsprechung trifft dies nicht zu,

wenn die Beziehungen zwischen Kunden und Arbeitgeber stark persönlich geprägt sind (denn dann wechseln die Kunden nicht); oder
wenn die Beziehungen zwischen Kunden und Arbeitnehmer stark persönlich geprägt sind (denn dann wechseln die Kunden nicht als Folge der besonderen Kenntnisse des Arbeitnehmers; es fehlt am erforderlichen Kausalzusammenhang).

Die Zulässigkeit eines Konkurrenzverbotes ist insbesondere zu verneinen, wenn sich herausstellt, dass der Einblick in den Kundenkreis und die Verwendung dieser Kenntnisse für die Möglichkeit einer erheblichen Schädigung des Arbeitgebers nicht kausal ist. Das Konkurrenzverbot ist etwa nicht zulässig, wenn die Persönlichkeit des Beklagten für die Beziehung zu den Kunden von entscheidender Bedeutung ist und demnach den erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und der Möglichkeit einer erheblichen Schädigung zu unterbrechen vermag. Verlässt der Arbeitnehmer den Arbeitgeber in solchen Fällen und führt dies zu einem erheblichen Schaden für den Arbeitgeber, hat dies seinen Grund somit nicht oder wenigstens nicht wesentlich in der Kenntnis der Kundschaft des Arbeitgebers, sondern vielmehr in den persönlichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers (dies ist insbesondere bei den sog. «freien Berufen» der Fall – vgl. hierzu etwa BGer 4C.100/2016 vom 13. Juli 2007).

Angemessene Begrenzung nach Ort, Zeit und Gegenstand (Art. 340a Abs. 1 OR)

Das Konkurrenzverbot darf nach Zeit, Ort und Gegenstand nicht weiter gehen, als die berechtigten Interessen des Dienstherrn erfordern. Es entscheidend, ob das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers in einer Weise beeinträchtigt, dass es sich durch die Interessen des Arbeitgebers nicht rechtfertigen lässt. Ein Konkurrenzverbot in geographischer, zeitlicher und sachlicher Hinsicht zu beschränken. Enthält das Konkurrenzverbot allerdings keine vereinbarten oder zu weit gefasste Beschränkungen, führt dies nicht zur Ungültigkeit des Konkurrenzverbot, sondern das Gericht schränkt dieses im Einzelfall ein:

geographische Einschränkung: Das Konkurrenzverbot ist auf den Wirkungskreis des Unternehmens zu beschränken.
zeitliche Einschränkung: Das Konkurrenzverbot darf im Normalfall für nicht länger als drei Jahre vereinbart werden.
sachliche Einschränkung: Das Konkurrenzverbot ist auf die spezifische Tätigkeit des Arbeitgebers gemäss Arbeitsvertrag oder Stellenbeschrieb zu beschränken.

(Das Verbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter besonderen Umständen drei Jahre überschreiten. Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdigung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat dabei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu berücksichtigen.)

Kein Dahinfallen infolge Fehlens eines erheblichen Arbeitgeberinteresses (Art. 340c Abs. 1 OR)

Das Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn der Arbeitgeber nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrecht zu erhalten.

Kein Dahinfallen aufgrund der Umstände der Kündigung (Art. 340c Abs. 2 OR)

Das Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst.

Verzicht

Der Arbeitgeber kann auf das vereinbarte Konkurrenzverbot verzichten. Zu beachten ist, dass dies auch durch ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzicht möglich ist. Saldoklauseln in Aufhebungsvereinbarungen oder Klauseln wie «verlässt und frei von jeder Verpflichtung» im Arbeitszeugnis» stellen in der Regel einen solchen Verzicht dar.

Folgend des Verstosses gegen ein Konkurrenzverbot

Verstösst ein Arbeitnehmer gegen ein Konkurrenzverbot, so sind die Rechtsfolgen wie folgt:

Leistung von Schadenersatz (Art. 340b Abs. 1 OR);
Sofern vereinbart, Leistung der vereinbarten Konventionalstrafe (Art. 340b Abs. 2 OR) – Die Leistung der Konventionalstrafe entbindet den Arbeitnehmer nicht von der Leistung eines weiteren, die Konventionalstrafe übersteigenden Schadens. Hingegen entbindet die Leistung der Konventionalstrafe den Arbeitnehmer von der weiteren Einhaltung des Konkurrenzverbotes, ausser dies sei anders vereinbart worden;
Sofern vereinbart, kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen, dies jedoch nur, sofern die verletzten und bedrohten Interessen des Arbeitgebers und das konkurrenzierende Verhalten des Arbeitnehmers dafür sprechen (Art. 340b Abs.3 OR).

Textvorschlag für Konkurrenzverbot

Ein Konkurrenzverbot kann etwa wie folgt formuliert werden (ohne Gewähr):

«Der Mitarbeiter hat Einblick in den Kundenkreis und in Geschäftsgeheimnisse der X-AG. Insbesondere kennt der Mitarbeiter die Kunden, deren interne Organisation und deren Präferenzen hinsichtlich Operationstechniken und eingesetzter Produkte sowie Produkte-Entwicklungs-Pläne der X-AG.

Es ist dem Mitarbeiter untersagt, während zweier Jahre nach Beendigung des Arbeitsvertrages in irgendeiner Form für ein Geschäft tätig zu sein, das mit der X-AG im Wettbewerb steht. Es ist ihm untersagt, selbst ein solches Geschäft zu betreiben oder sich an einem solchen direkt oder indirekt zu beteiligen. Örtlich ist das Konkurrenzverbot beschränkt auf jene Gebiete, die der Mitarbeiter während der letzten drei Jahre seines Arbeitsverhältnisses betreut hat.

Verletzt der Mitarbeiter das Konkurrenzverbot, so hat die Arbeitgeberin das Recht, dem Mitarbeiter die Aufnahme und die Fortführung einer konkurrenzierenden Tätigkeit zu untersagen.

Bei einer Verletzung des Konkurrenzverbotes schuldet der Mitarbeiter der Arbeitgeberin eine Konventionalstrafe in der Höhe von CHF 20’000 für jede Übertretung. Die Bezahlung der Konventionalstrafe befreit den Mitarbeiter nicht von der Einhaltung des Verbotes.

Die X-AG ist überdies berechtigt, die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes sowie nebst der Konventionalstrafe den Ersatz weiteren Schadens zu verlangen.

Während der Dauer des Konkurrenzverbotes ist der Mitarbeiter verpflichtet, der X-AG auf Anfrage sämtliche, im Zusammenhang mit der Durchsetzung des Konkurrenzverbotes nötigen Auskünfte über seine Tätigkeit zu erteilen, insbesondere über den Tätigkeitsbereich, das Tätigkeitsgebiet sowie die Übernahme von Kunden der X-AG. Im Weigerungsfall hat er der X-AG den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.»

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Autor: Nicolas Facincani