Kurzarbeitsentschädigung enthält Ferien- und Feiertagsentschädigung

Das Kantonsgericht Luzern hatte sich soweit ersichtlich als erstes Gericht mit der Frage zu befassen (Entscheid vom 26. Februar 2021), ob aufgrund des wegen der Corona-Pandemie eingeführten Summarverfahrens für die Kurzarbeitsentschädigung bei im Monatslohn Angestellten die Kurzarbeitsentschädigung auch die Ferien- und Feiertagsentschädigung zu enthalten habe. Die Praxis der Behörden ist uneinheitlich.

Die Grundlage hierfür ist Art. 34 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0). Gemäss Art. 34 Abs. 1 und 2 AVIG; SR 837.0 beträgt die Kurzarbeitsentschädigung 80 % des anrechenbaren Verdienstausfalls. Massgebend ist, bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung, der vertraglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit. Eingeschlossen sind Ferienentschädigungen und die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht während der Kurzarbeit weiter bezahlt werden oder Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind. Die durch Gesamtarbeitsvertrag vereinbarten und während der Kurzarbeit eintretenden Lohnerhöhungen werden mitberücksichtigt.

Die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern (nachfolgend Arbeitslosenkasse) machte geltend, im Moment sei Art. 34 Abs. 2 AVIG nicht anwendbar.

Argumente der Parteien

Der Arbeitgeber, welcher die Kurzarbeitsentschädigung beantragte beanstandete den Entscheid der Arbeitslosenkasse zusammengefasst dahingehend, dass bei der Berechnung der Höhe der Kurzarbeitsentschädigung neu im Rahmen des anlässlich der ausserordentlichen Lage eingeführten Summarverfahrens bei im Monatslohn angestellten Mitarbeitenden durch die Arbeitslosenkasse keine Ferien- und Feiertagsentschädigungen eingerechnet würden. Dies führe – da den Arbeitnehmenden die während der Kurzarbeitszeit aufgebauten Ferien- und Feiertage durch den Arbeitgeber zu entschädigen seien – trotz gewisser Erleichterungen gegenüber dem Normalverfahren (keine Voranmeldefrist, keine Karenzzeit, keine Anrechnung von bestehenden Mehrstundensaldi und von Zwischenbeschäftigungen usw., vgl. u.a. Art. 8b ff. Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) für den Arbeitgeber zu einer Schlechterstellung. Die Ferien- und Feiertagsansprüche könnten ganz einfach mittels prozentualen Zuschlägen berechnet werden, womit es auch abrechnungstechnisch keine Argumente gegen diese von ihr vertretene Sichtweise gebe. Eine andere Möglichkeit bestehe darin, bei der Berechnung des entschädigungspflichtigen Stundenlohns mit der Nettosollzeit (d.h. Ferien- und Feiertage abgezogen) statt mit der Bruttosollzeit zu rechnen. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass ihr weniger Kosten entstanden wären, wenn sie die Mitarbeitenden entlassen hätte, was mit der Kurzarbeitsentschädigung gerade vermieden werden solle.

Die Nichtberücksichtigung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern begründete die Arbeitslosenkasse hingegen insbesondere damit, dass der anrechenbare Verdienstausfall im zur Zeit geltenden summarischen Verfahren berechnet werde und Art. 34 Abs. 2 AVIG gegenwärtig nicht direkt anwendbar sei. Gemäss verbindlicher Rückseite des Antrags- und Abrechnungsformulars von Kurzarbeitsentschädigung (KAE-COVID-19) gehöre zum Verdienstausfall die AHV-pflichtige Lohnsumme inkl. der AHV-pflichtigen Zulagen und der geschuldete Anteil am 13. Monatslohn oder an der Gratifikation. Bei Arbeitnehmenden im Stundenlohn seien zudem die Ferien- und Feiertagsentschädigungen zu berücksichtigen. Im angefochtenen Einspracheentscheid ergänzte die Arbeitslosenkasse, dass das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) erstmals am 20. April 2020 in den als Ausführungsbestimmungen zur Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bezeichneten FAQ festgehalten habe, dass für die Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung auf die AHV-pflichtige Lohnsumme abgestellt werde. Der AHV-pflichtige Lohn bei im Monatslohn angestellten Personen enthalte keine Ferien- bzw. Feiertagsentschädigungen, welche zusätzlich bei der Lohnsumme zu berücksichtigen wären. Eine solche Hinzurechnung der Ferien- und Feiertagsentschädigungen zum AHV-pflichtigen Lohn sei vom Bundesrat nicht vorgesehen worden. Um das übergeordnete Ziel zu erreichen, während der ausserordentlichen Lage den betroffenen Betrieben möglichst unbürokratisch und schnellstmöglich Zahlungen leisten zu können, seien Differenzen zum Normalverfahren, wie beispielsweise die Anrechnung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen einzig bei im Stundenlohn Angestellten, in Kauf zu nehmen. Das Formular sei nicht unvollständig, sondern die Unterscheidung dieser Aufrechnung bei Arbeitnehmenden im Stundenlohn und Angestellten im Monatslohn vom Bundesrat explizit gewollt.

In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde führte die Arbeitslosenkasse weiter aus, im Summarverfahren sei der massgebende Verdienst für Arbeitnehmende im Monatslohn deren Bruttolohn. Darin seien die Ferien- und Feiertagsentschädigungen bereits enthalten, zumal im Monatslohn Beschäftigte während Ferien- und Feiertagen weiterhin Lohnanspruch hätten. Dieses Vorgehen sei so vom Bundesrat entschieden worden und im von diesem beschlossenen Summarverfahren so vorgesehen. Mit Weisung 2020/15 vom 30. Oktober 2020 habe das SECO bestätigt, dass alle Abrechnungsperioden ab März bis und mit Dezember 2020 zwingend nach dem summarischen Verfahren abgewickelt werden müssten, woran sie gebunden sei. Der Einbezug des 13. Monatslohns sei im Summarverfahren hingegen bei allen Arbeitnehmern ausdrücklich vorgesehen. Art. 34 Abs. 2 AVIG sei mit der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung und mit dem dort angeordneten Summarverfahren ausser Kraft gesetzt worden. Der Bundesrat habe bewusst entschieden, dass nicht sämtliche gesetzlichen und rechnerischen Vorgaben gemäss der vorbestehenden Gesetzgebung umgesetzt werden könnten, da die schnelle und administrativ einfache Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung habe sichergestellt werden müssen.

Rechtliche Grundlagen

Aufgrund der Ausbreitung des Coronavirus stufte der Bundesrat am 28. Februar 2020 die aktuelle Situation als „besondere Lage“ nach Art. 6 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (EpG; SR 818.101) ein und ordnete gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. b EpG Massnahmen gegenüber der Bevölkerung an (Medienmitteilung vom 28.2.2020. Am 16. März 2020 stufte die Landesregierung die diesbezügliche Situation in der Schweiz schliesslich als „ausserordentliche Lage“ gemäss Art. 7 EpG ein.

In der Folge erliess der Bundesrat am 20. März 2020 vorerst gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) die somit notrechtliche Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033), welche er – nach anderen Ergänzungen – am 8. April 2020 mit der Verordnung über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1201) unter anderem um den Art. 8i erweiterte. Diese wie auch die übrigen und bisherigen Änderungen galten rückwirkend ab dem 1. März 2020. Gemäss der bis am 31. August 2020 (vgl. 9 Abs. 2 der Fassung vom 9.4.2020) geltenden Fassung dieser Bestimmung wird der anrechenbare Verdienstausfall während der Gültigkeit der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung im summarischen Verfahren berechnet, und die Kurzarbeitsentschädigung von 80 % als Pauschale ausgerichtet (Abs. 1). Der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall bestimmt sich aus dem Verhältnis der Summe wirtschaftlich bedingter Ausfallstunden der von Kurzarbeit betroffenen Personen zur Summe der Sollstunden aller anspruchsberechtigten Personen (Abs. 2). Der anrechenbare Verdienstausfall entspricht dem Anteil des wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls an der der [sic] Summe der massgebenden Verdienste aller anspruchsberechtigen Personen (Abs. 3).

Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung

Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung lautete in der bis 31. August 2020 geltenden Fassung wörtlich:

„Während der Gültigkeit dieser Verordnung wird der anrechenbare Verdienstausfall im summarischen Verfahren berechnet, und die Kurzarbeitsentschädigung von 80 Prozent wird als Pauschale ausgerichtet.“

Ab 1. September 2020 stand Art. 8i Abs. 1 hingegen mit nachfolgendem Wortlaut in Kraft:

„In Abweichung von Artikel 34 Absatz 2 und 38 Absatz 3 Buchstabe b AVIG wird der anrechenbare Verdienstausfall im summarischen Verfahren berechnet, und die Kurzarbeitsentschädigung von 80 Prozent wird als Pauschale ausgerichtet.“

Mit letzterer Formulierung wurde Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung mit der Änderung der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus vom 12. August 2020 (AS 2020 3569) eingeführt. In derselben Änderung wurde mit Art. 9 Abs. 4 die Geltungsdauer von Art. 8i bis zum 31. Dezember 2020 verlängert.

Damit wurde implizit auf eine rückwirkende Inkraftsetzung des geänderten Wortlauts von Art. 8i Abs. 1 verzichtet. Daran ändert auch Art. 9 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nichts, der (bis heute unverändert) besagt, dass die Verordnung einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen rückwirkend seit dem 1. März 2020 gelte. Durch die im Verordnungstext hinter „bisherigen Änderungen“ angebrachte Fussnote 25 (in der Fassung vom 1.9.2020), die nur auf die erste Fassung der Verordnung und die Änderungen vom 25. März und 8. April 2020 (AS 2020 877, 1075, 1201) verweist, wird deutlich, dass einzig jene Anpassungen von der rückwirkenden Inkraftsetzung per 1. März 2020 betroffen sind.

Auffassung des Seco

Aus S. 18 Ziff. 2.18 der Weisung des SECO an die kantonalen Arbeitsämter und öffentlichen und privaten Arbeitslosenkassen vom 27. August 2020 (nachfolgend: Weisung 12) geht hervor, dass die Arbeitgeber ab März bis Dezember 2020 ihren Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zwingend im summarischen Verfahren mit dem entsprechenden Antrags- und Abrechnungsformular des SECO anzumelden und die Kassen anhand desselben die Vergütung abzurechnen haben.

In den FAQ dieses Antragsformulars wird begründet, weshalb die AHV-pflichtige Lohnsumme bei Arbeitsverhältnissen im Monatslohn ohne, bei im Stundenlohn Angestellten hingegen mit Ferien- und Feiertagsentschädigungen berücksichtigt wird. Hierzu führt das SECO aus, Mitarbeiter im Monatslohn erhielten auch bei einem Ferienbezug oder während Feiertagen den vollen Monatslohn ausbezahlt. Ihr AHV-pflichtiger Lohn enthalte denn auch keine Ferien- oder Feiertagsentschädigungen, welche zusätzlich bei der Lohnsumme berücksichtigt werden könnten.

Anders stelle sich die Situation bei den Arbeitnehmern im Stundenlohn dar. Diese erhielten während Ferien- und Feiertagen keine Lohnzahlung, weshalb hier ein Prozentzuschlag für Ferien und auf Wochentage fallende Feiertage erfolge. Diese erhaltenen Ferien- und Feiertagsentschädigungen seien denn auch beim massgebenden Verdienst bzw. in der Lohnsumme für die Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung zu berücksichtigen.

Erwägungen des Verwaltungsgerichts

Das Verwaltungsgericht hielt fest, dass sich in Art. 8i Abs. 2 und 3 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung keine Regelung dafür finde, dass Monatslöhner im Summarverfahren entgegen Art. 34 Abs. 2 AVIG keinen Anspruch auf Ferien- und Feiertagsentschädigungen haben sollen. Dasselbe gelte schliesslich auch für Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung.

Die Nichtberücksichtigung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen einzig für im Monatslohn Beschäftigte sei nicht vom Wortlaut der Bestimmung erfasst. Diese Norm statuiere einzig, dass der anrechenbare Verdienstausfall (ab 1.9.2020 zusätzlich „in Abweichung von Artikel 34 Absatz 2 und 38 Absatz 3 Buchstabe b AVIG „) im summarischen Verfahren berechnet werde und die Kurzarbeitsentschädigung von 80 % als Pauschale ausgerichtet werde. Der Schluss der Arbeitslosenkasse in ihrer Vernehmlassung, Art. 34 Abs. 2 AVIG sei im summarischen Verfahren gar nicht mehr anwendbar, lässt sich diesem Verordnungstext weder klar noch ausreichend bestimmt entnehmen. Dies im Übrigen unabhängig davon, ob in Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eine Abweichung von Art. 34 Abs. 2 AVIG nicht (wie in der hier anwendbaren Fassung) oder ausdrücklich (wie in der ab 1.9.2020 geltenden Fassung) erwähnt werde.

Die Auffassung der Abeitslosenkasse deckte sich aber der Auffassung des Seco. Das Verwaltungsgericht zeigte aber auf, dass es nicht an die Weisungen des Seco gebunden ist. Hierzu hielt das Verwaltungsgericht:

Diesbezüglich ist jedoch darauf hinzuweisen, dass Verwaltungsverordnungen keine Rechtsquellen des Verwaltungsrechts sind und sich eine Verfügung damit nicht allein auf diese stützen kann (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, N 81 ff. und 87). Sie richten sich vielmehr an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen).

6.2.2
Hierzu ist zu bemerken, dass die Betriebe beim Ausfüllen des besagten Formulars während der Kurzarbeitszeit bezogene Ferienstunden wie auch Feiertagsstunden bei der Ermittlung der wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden abzuziehen haben. Dies hat zur Folge, dass für diese – nicht wirtschaftlich bedingten – Ausfallstunden keine Kurzarbeitsentschädigungen entrichtet werden. Dies ist nicht zu beanstanden und entspricht dem Normalverfahren. Dieses Vorgehen stellt nämlich sicher, dass auf Ferien- und Feiertagen, die nicht während der Kurzarbeitszeit aufgebaut werden, keine Kurzarbeitsentschädigung entrichtet wird. Zu bemängeln ist hingegen, dass die Ferien- und Feiertagsstunden, die sich während der Kurzarbeitszeit der anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden aufbauen (z.B. monatlich 2,08 Ferientage bei einem Anspruch auf 25 Ferientage pro Jahr), im summarischen Verfahren unter keiner Rubrik berücksichtigt und damit nicht entschädigt werden, da die Durchführungsstellen im Summarverfahren abweichend vom Normalverfahren mit der Bruttosollzeit rechnen (vgl. FAQ des SECO und vorstehende E. 5.1 f.). Doch auch diese Ferientage hat der Arbeitgeber seinen Angestellten bei Bezug zu bezahlen und muss nun – obwohl der Anspruch in der streitbetroffenen Kurzarbeitszeit entstanden ist – ohne Kurzarbeitsentschädigung dafür aufkommen. Dies zeitigt zwar keinen Nachteil für die Arbeitnehmenden, da diese auch während ihrer Absenzen infolge Ferien oder Feiertagen in den Genuss von Lohnzahlungen kommen. Hingegen trifft es die Arbeitgebenden, welche für dieselben keine Kurzarbeitsentschädigungen erhalten.

Es ist zwar nachvollziehbar, dass im angestrebten summarischen Verfahren darauf verzichtet wird, für jeden Betrieb jeweils anhand der in den einzelnen konkreten Arbeitsverhältnissen vorgesehenen Ferien- und Feiertagsregelungen die spezifische Nettosollstundenanzahl zu ermitteln. Tatsächlich führt aber die Berechnung anhand der Bruttosollstunden wie bereits ausführlich dargestellt dazu, dass – im Gegensatz zum Normalverfahren – die Entschädigung für Ferien und Feiertage gänzlich wegfällt. Daran ändert die zuvor zitierte Argumentation des SECO, dass bei einem Monatslohn die Ferien mitenthalten seien, offensichtlich nichts. Dies war auch sonst der Fall und diesem Umstand wird im Normalverfahren mit der Verwendung der Nettosollarbeitszeit (Sollarbeitszeit abzüglich anteilsmässige Ferien- und Feiertagsstunden) pro Monat Rechnung getragen. Die gesetzlich vorgesehene Kurzarbeitsentschädigung auf den Ferien- und Feiertagsansprüchen der Monatslöhner muss auch im Summarverfahren gewährt werden, was – wie von Art. 8i Abs. 1 Verordnung-Covid-19 Arbeitslosenversicherung umfasst – etwa mittels einer Pauschale geschehen kann.

6.2.3
Die Weisung des SECO ist damit keine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben, weder von Art. 8i Abs. 1 Verordnung-Covid-19 Arbeitslosenversicherung noch von Art. 34 Abs. 2 AVIG. Gegen Letzteren wird mit der von der Verwaltungsweisung vorgesehenen Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung verstossen, indem nicht alle dort enthaltenen Lohnbestandteile berücksichtigt werden. Eine rechtmässige Ausklammerung von Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern im Gegensatz zum Normalverfahren hätte zumindest in der bundesrätlichen Verordnung ausdrücklich in bestimmter und klarer Weise vorgesehen werden müssen, was wie zuvor ausgeführt wurde nicht der Fall ist.

6.3
Schliesslich ist auf das von den Gesuchstellenden gemäss SECO zwingend zu verwendende Formular „Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung“ (KAE-COVID-19) einzugehen. Mit dem Formular hat das SECO das Summarverfahren gemäss Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung umgesetzt. Die Arbeitgebenden hatten lediglich fünf Eingabefelder auszufüllen und konnten dabei wie erwähnt insbesondere für den ganzen Betrieb abrechnen. Bei Verdienstausfall war dabei die AHV-pflichtige Lohnsumme aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden (max. Fr. 12’350.– pro Person) anzugeben. Die kantonalen Arbeitsämter respektive die Arbeitslosenkassen durften ausschliesslich gestützt auf diese Antrags- und Abrechnungsformulare Kurzarbeitsentschädigungen auszahlen. Eine alternative Abrechnung im Normalverfahren war nicht möglich. Die Rechtsgrundlage dafür wurde mit der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung geschaffen und ist wie ausgeführt nicht zu beanstanden.

Eine Gleichbehandlung der gemäss Medienmitteilung des Bundesrates vom 20. Mai 2020 bereits rund 190’000 Betriebe, die Kurzarbeit für fast 2 Mio. Mitarbeitende angemeldet haben (vgl. https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-79205.html, besucht am 11.2.2021), wurde mit diesem Formular in Bezug auf die Lohnsummen von Monatslöhnern einerseits und Stundenlöhnern anderseits soweit ersichtlich weitgehend gewährleistet. Hingegen fehlt es an einer rechtsgleichen Behandlung von Arbeitgebern, welche ohne gesetzliche Grundlage rein aufgrund der Entlöhnungsbasis (Stunden oder Monate) ihrer Angestellten bei der konkreten Entschädigung für die Lohnsumme auf ausgefallenen Arbeitsstunden im Vergleich schlechter- oder bessergestellt werden. Mit der im Kommentar des Formulars hinterlegten Definition der zu berücksichtigenden Lohnsumme wird dabei gegen den materiellen Gehalt von Art. 34 Abs. 2 AVIG verstossen, in welchem abschliessend und mangels anderer gesetzlicher Grundlage auch für das Summarverfahren die für die Kurzarbeitsentschädigungsberechnung zu berücksichtigenden Lohnbestandteile definiert werden. Mit dem einfach auszufüllenden Formular zur Erhebung der erforderlichen Basisdaten für die Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung ist es dem SECO zwar gelungen, das mit Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung verlangte Summarverfahren umzusetzen und damit eine schnelle, unbürokratische Auszahlung zu ermöglichen. Das Vorgehen mit einer Gesamtabrechnung pro Betrieb sowie die Vorschrift der zwingenden Anwendbarkeit sind vom (Not-)Verordnungstext ohne Weiteres gedeckt und nicht zu beanstanden, auch wenn dies zu gewissen betraglichen Abweichungen im Vergleich zum Normalverfahren führen konnte. Hingegen ist nicht einzusehen, inwiefern die Berücksichtigung eines (pauschalen) Ferien- und Feiertagszuschlags – sei es bei der Berechnung des „prozentualen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls“ oder aber bei der „Lohnsumme für die ausgefallenen Stunden“ – ein einfaches und rasches Summarverfahren verunmöglichen sollte. Hinzu kommt, dass die Auswirkungen der Regelungen (hier die Ausfälle für die betroffenen Betriebe) erheblich (über 10 %) sein können, weshalb an die Gesetzmässigkeit dieser Verwaltungsverordnungen hohe Anforderungen zu stellen sind. Diese sind nach dem Ausgeführten nicht erfüllt.

Entscheid des Verwaltungsgerichts

Das Verwaltungsgericht schützte somit die Rechtsauffassung des Arbeitgebers. Ferien- und Feiertagsentschädigungen gehören demnach in die Kurzarbeitsentschädigung auch unter dem Summarverfahren. Soweit ersichtlich, haben sich noch keine anderen Gerichte mit der Frage befasst:

Zusammengefasst kann sich die Beschwerdegegnerin [d.h. die Arbeislosenkasse] für ihre Berechnungsweise der Kurzarbeitsentschädigung für den streitbetroffenen Zeitraum vom März bis Mai 2020 nicht auf Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung berufen, da diese Bestimmung keine ausreichende normative Grundlage für ein Abweichen von den laut Art. 34 Abs. 2 AVIG zu beachtenden Lohnbestandteilen, wozu auch die Ferien- und Feiertagsentschädigungen bei Monatslöhnern gehören, darstellt. Als einzige Grundlage für die Berechnungsmethode der Beschwerdegegnerin verblieben damit die Weisung 12 des SECO sowie das Antrags- und Abrechnungsformular für die Kurzarbeitsentschädigung im summarischen Verfahren und die dazugehörigen FAQ. Diese als Verwaltungsverordnungen zu bezeichnenden Weisungen sind jedoch keine selbständigen Rechtsquellen des Verwaltungsrechts und können damit nicht alleinige Grundlage einer Verfügung bilden. Sie stellen nach dem Dargelegten keine überzeugende Konkretisierung von Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung dar, da diese Bestimmung nicht so ausgelegt werden kann, dass während ihrer Geltungsdauer die Ferien- und Feiertagsentschädigungen von Monatslöhnern bei der Kurzarbeitsentschädigungsberechnung nicht zu berücksichtigen sind. Art. 34 Abs. 2 AVIG blieb mangels anderweitiger rechtsgenüglicher Normierung in der gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV bzw. ab 1. September 2020 auf Art. 17 lit. d Covid-19-Gesetz erlassenen Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung mit Bezug auf die Lohnbestandteile und damit auch bezüglich der Ferien- und Feiertagsentschädigungen, welche als massgebender Verdienst zu berücksichtigen sind, anwendbar und verbindlich.

Weitere Beiträge zur Kurzarbeit:

Autor: Nicolas Facincani