Der Betriebsbegriff bei Massenentlassungen

Das Bundesgericht hatte in BGer 4A_531/2021 vom 18. Juli 2022 mit dem Betriebsbegriff im Zusammenhang mit einer Massenentlassung auseinanderzusetzen.

Im Zusammenhang mit einer Kündigung erhob die Arbeitnehmerin Einspruch gegen ihre Entlassung mit der Begründung, dass diese frauendiskriminierend sei und die Verfahren im Zusammenhang mit Massenentlassungen nicht eingehalten würden, weshalb sie missbräuchlich sei.

Die Arbeitnehmerin, welche bei der Post CH AG in der Einheit «Poststellennetz» in einer Filiale angestellt war, vertrat die Ansicht, dass der Begriff des Betriebs im Sinne von Art. 335d OR bei der Arbeitgeberin der auf schweizerischer Ebene genommenen Einheit „Poststellen-Netz“ entspreche und somit das Massentlassungsverfahren hätte angewendet werden müssen (da somit die entsprechenden Schwellenwerte erreicht würden) und somit nicht nur die einzelne Filiale (bei der sie angestellt war) zu betrachten sei.

Gemäss der Arbeitgeberin ist die streitige Filiale eine sogenannte eigenbetriebene Filiale, d.h. eine Filiale mit Führung, die von einem Filialleiter geleitet wird. Ihrer Ansicht nach stellt jede ihrer Filialen, ob mit oder ohne Leitung, einen Betrieb dar.

 

Der Betrieb

Ein Betrieb ist die selbst am Wirtschaftsleben teilnehmende, organisatorische Zusammenfassung von persönlichen, sachlichen und immateriellen Mitteln zur fortgesetzten Verfolgung eines arbeitstechnischen Zweckes. Unerheblich ist dabei, ob der Betrieb über eine eigene Geschäftsleitung verfügt, welche über die Kündigungen befinden kann. So hat beispielsweise das Verwaltungsgericht St. Gallen einzelnen Asylzentren Betriebseigenschaft zugebilligt.

Es ist selbst dann von eigenständigen Betrieben auszugehen, wenn diese ausschliesslich oder überwiegend Dienstleistungen für Genossenschafter erbringen. So wurde denn auch von kantonalen Instanzen entschieden, dass das Vorliegen eines Betriebes nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass eine Tochtergesellschaft ausschliesslich Dienstleistungen für den Konzern erbringet.

Auch das Bundesgericht folgte diesem Betriebsbegriff:

5.3 L’unité déterminante pour établir si les seuils prévus à l’art. 335d CO sont atteints est celle de l'“ établissement “ (“ Betrieb „, “ stabilimento „), mentionnée aux ch. 1 à 3 de cette disposition, et ce bien que l’art. 335d i.i. CO se réfère à la notion d'“ entreprise “ (“ Betrieb „, “ azienda „).  

Selon la doctrine, il faut entendre par établissement une structure organisée, dotée en personnel, en moyens matériels et immatériels qui permettent d’accomplir les objectifs de travail. Lorsqu’un employeur possède plusieurs établissements qui font partie de la même entreprise, l’existence d’un éventuel licenciement collectif se détermine dans chaque établissement, et non pas au niveau de l’entreprise (ATF 137 III 27 consid. 3.2 et les références citées). 

De nombreux auteurs s’accordent sur le fait qu’un établissement doit disposer d’une certaine autonomie mais que celle-ci n’a pas besoin d’être financière, économique, administrative ou juridique et sur le fait qu’il n’est pas nécessaire que l’établissement ait la compétence de décider seul d’un licenciement collectif (JEAN CHRISTOPHE SCHWAAB, Le licenciement collectif, 2018, p. 41; FACINCANI/SUTTER, Arbeitsvertrag, 2021, no 47 ad art. 335d CO p. 582; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, no 8 ad art. 335d CO p. 949; SARA LICCI, Die Massenentlassung im schweizerischen Recht, 2018, p. 77 s. n. 121; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4e éd. 2019, p. 670; PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, p. 502 n. 3). 

 

Nahe beieinander liegende Betriebe

Das Bundesgericht hat bisher die Frage offen gelassen, ob, wie einige Autoren vorschlagen, der Begriff des Betriebs ausgeweitet werden muss, wenn Betriebe so nahe beieinander liegen, dass sie einen einzigen Betriebsort bilden (BGE 137 III 27 E. 3.2). Die Lehre ist in dieser Frage gespalten. Das wurde auch erneut vom Bundesgericht festgehalten:

5.5. Le Tribunal fédéral a jusqu’ici laissé ouverte la question de savoir si, comme certains auteurs le suggèrent, la notion d’établissement doit être étendue lorsque des établissements sont proches au point de constituer un seul lieu d’exploitation (ATF 137 III 27 consid. 3.2).  

La doctrine est divisée sur cette question. 

Une partie des auteurs plaide en faveur d’une comptabilisation commune des congés donnés dans des établissements distincts mais proches géographiquement; selon ces auteurs, les établissements font, en effet, partie du même marché du travail et les congés donnés produisent les mêmes conséquences économiques et sociales que des congés donnés dans un seul établissement (AUBERT, op. cit., p. 701; SCHWAAB, op. cit., p. 43; CHRISTIAN BRUCHEZ, in Commentaire du contrat de travail, 2013, no 12 ad art. 335d CO; THOMAS GEISER, in Stellenwechsel und Entlassung, 2e éd. 2012, p. 94 n. 3.53; le même, in Sanierung der AG, 2e éd. 2003, p. 178; ROLAND A. MÜLLER, Die Arbeitnehmervertretung, 1999, p. 293 s.; MÜLLER, Massenentlassungen, p. 119).  

Une partie importante de la doctrine conteste toutefois cette interprétation, qui n’est selon elle couverte ni par la lettre de la loi ni par l’intention du législateur telle qu’explicitée dans le Message du Conseil fédéral (cf. supra consid. 5.4); selon elle, des établissements faisant partie de la même personne morale sont distincts, même s’ils sont proches d’un point de vue géographique ou de par l’activité concernée (FACINCANI/SUTTER, op. cit., no 49 ad art. 335d CO; PORTMANN/RUDOLPH, in Basler Kommentar, 7e éd. 2020, no 6 ad art. 335d CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., no 8 ad art. 335d CO; WYLER/HEINZER, ibid.; REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., no 13 ad art. 335d CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2014, no 3 ad art. 335d CO; LICCI, op. cit., p. 76 n. 119; ISABELLE WILDHABER, Das Arbeitsrecht bei Umstrukturierungen, 2011, p. 276; MEYER, op. cit., pp. 64-66). MEYER souligne qu’une telle comptabilisation commune de plusieurs établissements peut conduire à un changement de seuil et, donc, à une augmentation du nombre de licenciements nécessaires afin que la procédure de licenciement collectif soit applicable (MEYER, op. cit., p. 65).

 

Einzelne Filiale ist ein Betrieb

Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass jede Poststelle – die eine Filiale ist – ein „Betrieb“ im Sinne von Art. 335d OR ist, d.h. eine organisierte Struktur, die mit Personal, materiellen und immateriellen Mitteln ausgestattet ist, die es ermöglichen, die Arbeitsziele zu erreichen, und die eine gewisse Autonomie geniesst, ohne dass diese Autonomie finanziell, wirtschaftlich, administrativ oder rechtlich sein muss oder die Kompetenz erfordert, allein über eine Massenentlassung zu entscheiden.

Somit wurde die Ansicht der Arbeitnehmerin verworfen.