Im schweizerischen Arbeitsrecht gilt das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es steht den Parteien somit grundsätzlich frei, das Arbeitsverhältnis aus beliebigen Gründen aufzulösen. Im Grundsatz besteht somit für den Arbeitgeber keine Verpflichtung, einen Arbeitnehmer, dem gekündigt werden soll, vor Aussprache der Kündigung, diesen anzuhören oder zu verwarnen (BGE 4A_419/2007 vom 29.1.2008, E. 2.6). Eine Ausnahme liegt insbesondere bei Alterskündigungen vor.

Im Rahmen des Arbeitsrechts werden zwei Arten von Kündigungen unterschieden: die ordentliche Kündigung (unter Einhaltung der Kündigungsfrist) und die ausserordentliche Kündigung (fristlose Kündigung).

Die Kündigung, um Wirkungen zu entfalten, kann jederzeit ausgesprochen werden (ausser während einer Sperrfrist – siehe hierzu die nachfolgenden Schranken). Wird hingegen die Kündigungsfirst oder der Kündigungstermin nicht eingehalten, treten die Wirkungen auf den nächstmöglichen Kündigungstermin (BGE 4A_556/2012 vom 9.4.2013,  E. 4.3). Im Falle eines zu langen Zuwartens bei einer fristlosen Kündigung nach Entdecken der Kündigungsgründe kann sich eine fristlose Kündigung als unzulässig erweisen, das Arbeitsverhältnis wird aber dennoch beendet (siehe hierzu den entsprechenden Beitrag).

Die Kündigung kann auch vor Stellenantritt ausgesprochen werden. In diesem Fall entfaltet sie nach der hier vertretenen Ansicht ihre Wirkungen im Zeitpunkt des vertraglich vorgesehenen Arbeitsantritts. Sie ist aber so früh wie möglich zu erklären.

 

Schranken der Kündigungsfreiheit

Schranken der Kündigungsfreiheit können sich insbesondere dadurch ergeben, dass die Kündigungsfristen und die Kündigungstermine einzuhalten sind. Sodann schränkt der sachliche und der zeitliche Kündigungsschutz die Kündigungsfreiheit ein. Weiter sind Kündigungen während Diskriminierungsverfahren nach Art. 10 GlG anfechtbar und können unter Umständen sogar zur Wiedereinstellung führen.

Im weiteren ist es den Parteien möglich, vertragliche Kündigungsbeschränkungen vorzusehen, was auch in Gesamtarbeitsverträgen regelmässig vorkommt.

 

Kündigung als Gestaltungsrecht

Bei der Kündigung handelt es sich um ein Gestaltungsrecht. Durch die einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung wird das Arbeitsverhältnis beendet.

Damit das Gestaltungsrecht der Kündigung rechtsgültig ausgeübt werden kann, muss es von Personen wahrgenommen werden, welche hierzu berechtigt sind (Vertreter, Organe einer juristischen Person). Fehlende Befugnisse können allerdings auch nachträglich geheilt werden (BGE 128 III 129, E. 2b).

Das Gestaltungsrecht ist eine Willensäusserung, welche der Gegenpartei in klarer und präziser Form kundgetan werden muss. Blosse Absichtserklärungen begründen keine Unklaren Äusserungen sind auszulegen (BGE 4C.151/2003 vom 26.8.2003).

 

Bedingte Kündigungen

Es ist unzulässig, eine Kündigung von einer Bedingung abhängig zu machen. Hier gibt es aber eine Ausnahme: Hängt es ausschliesslich vom Willen der gekündigten Partei ab, ob die Bedingung eintritt, ist die Verknüpfung einer Kündigung mit einer Bedingung zulässig. Dies ist insbesondere bei den Änderungskündigungen der Fall. Hier kann der Arbeitnehmer entscheiden, ob er den geänderten Arbeitsbedingungen zustimmen will oder nicht. Stimmt er nicht zu, so endet das Arbeitsverhältnis.

 

Willensmangel und Widerruf

Eine Kündigung ist grundsätzlich durch den Kündigenden nicht widerruflich (BGE 4C.359/2006 vom 12.1.2007). Sie kann somit nur mit Zustimmung der gekündigten Partei widerrufen bzw. rückgängig gemacht werden, vorbehalten bleibt jedoch ein gültiger Rückzug nach Art. 9 OR (BGE 128 III 129, E. 2a).

Wie alle Willenserklärungen sind auch Kündigungen wegen Willensmängeln anfechtbar. Zu denken ist vor allem an Fälle des Erklärungsirrtums, doch auch ein Grundlagenirrtum ist nicht ausgeschlossen.

 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Sofern die Kündigung den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht, führt sie stets zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Eine Ausnahme bildet hier das Gleichstellungsgesetz: Nach Art. 10 Abs. 1 GlG ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber anfechtbar, wenn sie ohne begründeten Anlass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung oder auf die Anrufung der Schlichtungsstelle oder des Gerichts durch den Arbeitnehmer erfolgt. Anfechtbarkeit der Kündigung bedeutet nicht Nichtigkeit. Das bedeutet, dass die Kündigung vor Ablauf der Kündigungsfrist beim Gericht angefochten werden muss, ansonsten sie vollumfänglich wirksam ist (Art. 10 Abs. 3 GlG). Der Kündigungsschutz gilt für die Dauer des innerbetrieblichen Beschwerdeverfahrens, eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens sowie sechs Monate darüber hinaus (Art. 10 Abs. 2 GlG). Erscheint es dem Gericht wahrscheinlich, dass die Voraussetzungen für die Aufhebung der Kündigung erfüllt sind, kann es die provisorische Wiedereinstellung des Arbeitnehmer für die Dauer des Verfahrens anordnen (Art. 10 Abs. 3 GlG) – siehe hierzu den entsprechenden Beitrag.

Den Parteien steht es frei, den Arbeitsvertrag nach Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen, was auch stillschweigend geschehen kann.

 

Form der Kündigung

Das Obligationenrecht sieht für die Kündigung keine besondere Form vor. So kann, vorbehältlich einer vertraglichen Vereinbarung, die Kündigung auch mündlich, per Fax etc. ausgesprochen werden. Zu beachten ist aber, dass diese Formen mit einem späteren Beweisrisiko verbunden sind. Bei Heuervertrag ist die schriftliche Kündigung zwingend.

Den Parteien steht es aber frei im Arbeitsvertrag zu vereinbaren, dass Kündigungen schriftlich auszusprechen sind. In diesem Fall ist von der einfachen Schriftlichkeit gemäss Art. 13 f. auszugehen. E-Mails sind in diesem Fall nur mit qualifizierter elektronischer Unterschrift zulässig oder wenn der E-Mail ein pdf-Kopie einer unterzeichneten Kündigung angehängt ist. Siehe hierzu auch den Beitrag zur Form der Kündigung.

 

Begründung der Kündigung

Eine Kündigung muss nicht begründet werden. Sie gekündigte Partei hat aber das Recht, eine Begründung der Kündigung zu verlangen (Art. 335 Abs. 2 OR), unabhängig davon, ob es sich um eine ordentliche Kündigung oder eine ausserordentliche (fristlose) Kündigung handelt. In diesem Fall ist die Kündigung schriftlich zu begründen. Eine nur mündliche Begründung ist in diesem Fall nicht ausreichend.

Wir die Kündigung nicht begründet, macht dies die Kündigung nicht per se missbräuchlich (BGE 121 III 60, E. 3). Die Verletzung der Verpflichtung kann aber zur Auferlegung der Prozesskosten führen (AGer ZH, JAR 1993, 198).

Wir die Begründung nicht geliefert, kann hierzu eine Leistungsklage angestrengt werden. Grundsätzlich unter dem Vorbehalt des Gebots von Treu und Glauben ist die Begründung unmittelbar zuzustellen, nachdem sie verlangt wird.

 

Nachschieben von Kündigungsgründen

Oft stellt sich die Frage, ob Kündigungsgründe nachgeschoben werden können.

Ein Nachschieben ist somit bei der ordentlichen (BGE 4A_169/3013, E 4.3.2) und der fristlosen Kündigung (BGE 127 III 310) nur bei Unkenntnis des Grunds zum Zeitpunkt der Kündigung zulässig. Sodann ist gemäss Bundesgericht bei einem nachgeschobenen Grund zu fragen, ob dieser derart ist, dass er – wenn der Kündigende ihn gekannt hätte – zu einem Vertrauensbruch geführt und damit zur fristlosen Kündigung berechtigt hätte. Dieser Entscheid deckt sich im wese.

In seinem Entscheid vom 11. August 2016 (BGE 4A_109/2016) hielt das Bundesgericht im Zusammenhang mit einer fristlosen Kündigung fest, dass als wichtiger Grund nur ein Ereignis infrage kommt, welches sich vor der fristlosen Kündigung abgespielt hat. Zudem müsse sich der Kündigende grundsätzlich schon zum Zeitpunkt der Kündigung auf den Kündigungsgrund berufen. Nachträglich könne sich der Kündigende nur dann auf einen wichtigen Grund berufen, wenn ihm dieser zum Zeitpunkt der Kündigung weder bekannt war noch bekannt sein konnte.

 

Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung

Eine Kündigung entfaltet nur Wirkung, wenn sie der anderen Partei zur Kenntnis gebracht wird bzw. von dieser zur Kenntnis genommen werden kann. Die Kündigung entfaltet die Wirkung, wenn sie in den Machtbereich des Gekündigten gelangt. Eine Kündigung am Telefon entfaltet ihre Wirkungen unmittelbar, die auch – spezielle Umstände vorbehalten – wenn sie auf die Combox gesprochen wird.

Wird eine Kündigung via Einschreiben verschickt und kann sie niemandem übergeben werden, so gilt sie als am Tag zugestellt, an welchen sie bei der Post abgeholt werden kann. Dies ist im Normalfall der Tag, nachdem die Abholungseinladung zugestellt wurde.

Weiss der Kündigende, oder ist aufgrund von Treu und Glauben anzunehmen, dass der Kündigende die Kündigung nicht empfangen kann, so etwa wenn er sich in den Ferien befindet, und er nicht davon Kenntnis erlangen kann, so entfaltet die Kündigung die Wirkungen erst nach der Rückkehr.

Wir die Annahme des Einschreibens verweigert, entfaltet die Kündigung dennoch ihre Wirkungen. Siehe zum Zeitpunkt der Kündigung auch den entsprechenden Beitrag.

 

Beweislast

Die Beweislast der Zustellung der Kündigung trägt der Kündigende. Daher wird eine mündlich Kündigung am Besten immer vor einem Zeugen ausgesprochen.

 

Änderungskündigung

Wir eine Kündigung des Arbeitsvertrages mit einer neuen Vertragsofferte kombiniert, liegt eine sog. Änderungskündigung vor.

Es werden grundsätzlich 2 Arten von Änderungskündigungen unterschieden: die Änderungskündigung i.e.S. (hier wird gekündigt und gesagt, die Kündigung gelte nicht, sofern die neuen Vertragsbedingungen angenommen werden) und die Änderungskündigung i.w.S. (hier wird eine Vertragsofferte unterbreitet. Es besteht die Absicht, dass gekündigt wird, wenn die Offerte nicht angenommen wird).

Änderungskündigungen sind zulässig, können sich aber u.U. als missbräuchlich erweisen, wenn keine sachlichen Gründe vorliegen.

 

Kündigung während unbezahltem Urlaub

Auch während eines unbezahlten Urlaubs kann gekündigt werden. Nicht geklärt ist aber die Frage, wann die Kündigungsfrist zu laufen beginnt. Nach der hier vertretenen Auffassung beginnt im Falle einer ausgesprochenen Kündigung während des unbezahlten Urlaubs die Kündigungsfrist sofort und nicht erst nach Wiederaufnahme der Arbeit zu laufen.

 

Weitere Beiträge zur Kündigung (Auswahl):

• Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
• Vertrag mit Mindestdauer – Kündigung
• Die Kündigungsparität
• „Die E-Mail gilt als Kündigung“
• Kündigung per SMS, WhatApp, E-Mail
• Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses
• Rückwirkende Arztzeugnisse
• Gekündigt und ab zum Arzt
• Der Zeitpunkt der Zustellung einer Kündigung
• E-Mail Kündigung während den Ferien – Zeitpunkt?

 

Autor: Nicolas Facincani