Rasches Handeln bei der fristlosen Entlassung

Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber (oder auch der Arbeitnehmer) das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen. Die fristlose Entlassung kann jederzeit ausgesprochen werden. Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. Rasches Handeln ist erforderlich.

Innert welcher Zeit eine Reaktion erfolgen muss, bestimmt sich bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen und öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen allerdings unterschiedlich.

Privates Arbeitsrecht

In BGer 4A_206/2019 vom 29. August 2019 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinanderzusetzen, innert welcher Frist nach Entdeckung eines Vorfalls/Missstandes die fristlose Kündigung ausgesprochen werden werden muss und machte dabei die folgenden rechtlichen Ausführungen. Dabei ging es insbesondere auch auf den Fall ein, wo die Entscheidung zur fristlosen Entlassung durch ein mehrköpfiges Organ gefasst werden muss:

Nach der Rechtsprechung muss eine Partei, die den Vertrag mit sofortiger Wirkung kündigen will, unverzüglich handeln, sobald sie von einem wichtigen Grund zur Kündigung Kenntnis erlangt, andernfalls wird ihr das Recht genommen, davon Gebrauch zu machen. Wenn es zu langsam handelt, schlägt es vor, dass es auf die sofortige Entlassung verzichtet hat oder dass es die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum ordentlichen Ablauf des Vertrages akzeptieren kann.
Die Umstände des Einzelfalls bestimmen die Frist, innerhalb derer von der betreffenden Person vernünftigerweise erwartet werden kann, dass sie die Entscheidung über die sofortige Kündigung des Vertrages trifft. Generell ist die Rechtsprechung der Ansicht, dass eine Reflexionsfrist von zwei bis drei Arbeitstagen ausreicht, um rechtliche Informationen zu reflektieren und aufzunehmen. Eine zusätzliche Frist wird toleriert, wenn sie durch die praktischen Erfordernisse des täglichen und wirtschaftlichen Lebens gerechtfertigt ist; eine Verlängerung um einige Tage kann somit gewährt werden, wenn die Entscheidung von einem mehrköpfigen Organ innerhalb einer juristischen Person getroffen werden muss oder wenn der Vertreter des Arbeitnehmers gehört werden muss.
Es ist auch zu unterscheiden, ob die Fakten klar sind oder geklärt werden müssen. Im letzteren Fall ist der Zeitaufwand für die Klärung des Sachverhalts zu berücksichtigen, wobei festgelegt ist, dass ein Arbeitgeber, der konkret den Verdacht auf das Vorliegen einer gerechten Ursache hat, unverzüglich und kontinuierlich alle Maßnahmen ergreifen muss, die vernünftigerweise von ihm zur Klärung der Situation verlangt werden können. In einigen Fällen kann es notwendig sein, geheime Untersuchungen durchzuführen.
Darüber hinaus muss der Arbeitgeber je nach Art des Verdachts (z. B. sexuelle Belästigung) vorsichtig vorgehen und eine Vorstrafe vermeiden.
Angesichts der schwerwiegenden Folgen einer sofortigen Kündigung muss der Arbeitgeber in der Lage sein, den Sachverhalt sorgfältig oder zumindest in einer Weise darzulegen, die sich der Überprüfung von Gerichtsverfahren widersetzt, wobei er darauf achten muss, den Ruf des Arbeitnehmers nicht durch vorzeitige Verurteilung zu schädigen.

(4.2.2. Selon la jurisprudence, la partie qui veut résilier le contrat avec effet immédiat doit agir sans tarder à compter du moment où elle a connaissance d’un juste motif de licenciement, sous peine d’être déchue du droit de s’en prévaloir. Si elle tarde à agir, elle donne à penser qu’elle a renoncé au licenciement immédiat, respectivement qu’elle peut s’accommoder de la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat (ATF 138 I 113 consid. 6.3.1; 127 III 310 consid. 4b p. 315; 75 II 329 p. 332; arrêt 4A_251/2015 du 6 janvier 2016 consid. 3.2.2).

Les circonstances du cas concret déterminent le laps de temps dans lequel l’on peut raisonnablement attendre de l’intéressé qu’il prenne la décision de résilier le contrat avec effet immédiat. De manière générale, la jurisprudence considère qu’un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est suffisant pour réfléchir et prendre des renseignements juridiques. Un délai supplémentaire est toléré s’il se justifie par les exigences pratiques de la vie quotidienne et économique; l’on peut ainsi admettre une prolongation de quelques jours lorsque la décision doit être prise par un organe polycéphale au sein d’une personne morale, ou lorsqu’il faut entendre le représentant de l’employé (ATF 138 I 113, précité, consid. 6.3.2 et les arrêts cités; 130 III 28, précité, consid. 4.4 p. 34; arrêt 4A_251/2015, précité, consid. 3.2.2).

Il faut par ailleurs distinguer selon que l’état de fait est clair ou qu’il appelle des éclaircissements. Dans ce dernier cas, il faut tenir compte du temps nécessaire pour élucider les faits, étant précisé que l’employeur qui soupçonne concrètement l’existence d’un juste motif doit prendre immédiatement et sans discontinuer toutes les mesures qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour clarifier la situation. Dans certains cas, il peut s’imposer de mener les investigations en secret (ATF 138 I 113, précité, consid. 6.3.3). Par ailleurs, selon le type de soupçon en cause (par ex. harcèlement sexuel), l’employeur doit agir avec prudence et éviter de condamner par avance le travailleur (arrêt 4A_238/2007 du 1 er octobre 2007 consid. 4.3). Compte tenu des conséquences importantes de la résiliation immédiate, l’employeur doit pouvoir établir les faits avec soin, ou en tout cas d’une manière qui résiste à l’examen d’une procédure judiciaire, en veillant à ne pas atteindre la réputation du travailleur par une condamnation hâtive (ATF 138 I 113, précité, consid. 6.2 p. 116).)

Entscheid des AGer ZH AH190078 vom 26. August 2020

Auch das Arbeitsgericht Zürich fasste kürzlich im Entscheid AH190078 vom 26. August 2020 die Rechtsprechung zusammen. In diesem Fall ging es insbesondere auch darum, wann eine Kündigung ausgesprochen werden muss, wenn die Fakten noch nicht klar sind und wie lange man mit der Abklärung der relevanten Fakten zuwarten darf:

Die fristlose Kündigung muss sofort nach Kenntnis des wichtigen Grundes ausgesprochen werden, ansonsten der Kündigende sein Recht auf sofortige Vertragsauflösung verwirkt hat. Das Bundesgericht erachtet im Regelfall eine Überlegungsfrist von etwa zwei bis drei Arbeitstagen als angemessen. Eine Reaktionszeit bis zu einer Woche wird vom Bundesgericht nur in Ausnahmefällen gewährt, wenn bei einer juristischen Person die Entscheidungskompetenz einem mehrköpfigen Gremium zusteht und die Willensbildung daher aufwendiger ist. Bei einem klaren Sachverhalt ist anders vorzugehen als in Fällen, in denen zuerst Abklärungen notwendig sind. Sind Abklärungen von Nöten, beginnt die vorgenannte Überlegungsfrist mit dem Abschluss der Abklärungen. Liegt ein konkreter Verdacht vor, den es abzuklären gilt, so hat der Kündigende die notwendigen Abklärungen unverzüglich zu veranlassen. Wartet er damit zu, so hat er sein Recht auf fristlose Kündigung ebenfalls verwirkt (BGE 138 I 113 E. 6.3).

Blosse, wenn auch ernsthafte Zweifel am vertragsgemässen Verhalten der Gegenseite lösen die Frist zur Erklärung der fristlosen Kündigung nicht aus. Sie läuft nicht, solange der Kündigende noch keine genügend sicherere Kenntnis der Umstände und noch die notwendigen Abklärungen zu treffen hat, was allerdings beförderlich geschehen muss (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 337 N 17). Auch wenn der Beklagten zugestanden werden muss, dass verschiedene Gruppengesellschaften in die Thematik involviert waren und sich das Ganze damit auch auf Konzernstufe abspielte, womit mehrere Personen einbezogen werden mussten, bevor zu einer Untersuchung geschritten werden konnte, erscheint ein Zuwarten von 35 Tagen bis zum Einleiten der Untersuchung als viel zu lange.

Öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis

Auch für öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse sind verschiedene Entscheide ergangen, welche sich mit der Fristwahrung bei fristlosen Entlassung auseinandersetzen.

Urteil BGE 138 I 113

Leitentscheid hierzu ist BGE 138 I 113. Das Bundesgericht zeigte die Besonderheiten für fristlose Kündigungen von öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen auf und kam zum Schluss, dass die privatrechtliche Rechtsprechung nicht 1:1 übernommen werden könne:

6.4.1. Obwohl bei der Anwendung von Art. 10 PG/GR auf die (zivilrechtliche) bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 337 OR zurückgegriffen werden kann, lässt sich die Praxis, welche eine fristlose Kündigung aus wichtigen Gründen grundsätzlich nur innert einer Zeitspanne von einigen wenigen Arbeitstagen erlaubt, nicht unbesehen auf öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnisse übertragen. In diesem Bereich ergeht die Kündigung normalerweise in Form einer schriftlich begründeten Verfügung; dieser geht häufig eine Untersuchung voraus, besonders wenn Zweifel zu erhärten oder auszuschliessen sind. Zudem ist dem Angestellten nach öffentlich-rechtlichen Grundsätzen vor der Kündigungsverfügung das rechtliche Gehör einzuräumen (Art. 29 Abs. 2 BV). Dazu kommen die speziellen Verfahrensabläufe innerhalb der Verwaltung, die es nicht immer erlauben, unverzüglich über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu entscheiden, vor allem wenn nicht ein direkter Vorgesetzter, sondern die Wahl- und Aufsichtsbehörde zuständig ist (bereits erwähntes Urteil 8C_170/2009 E. 6.2.1; Urteile 2A.656/2006 vom 15. Oktober 2007 E. 5.2.1; 2A.495/2006 vom 30. April 2007 E. 4.1). Ist ein strafrechtlicher Sachverhalt oder dessen rechtliche Würdigung für den Ausgang eines Administrativverfahrens relevant, erweist sich nach der Rechtsprechung ein Verfahrensaufschub bis zum Abschluss des Strafprozesses als zulässig (Urteile 1P.47/2000 vom 25. April 2000 E. 2b; 2P.30/1993 vom 1. Oktober 1993 E. 6b und P.1211/1985 vom 12. März 1986 E. 4; vgl. auch Urteil 1P.127/2000 vom 8. Mai 2000 E. 3). Ebenfalls rechtsprechungsgemäss kann das Resultat einer Administrativuntersuchung (beispielsweise wegen Mobbing) abgewartet werden, bevor die fristlose Entlassung ausgesprochen wird. Zudem kann die Einschaltung einer paritätischen Kommission eine weitere Verzögerung rechtfertigen (bereits erwähntes Urteil 8C_170/2009 E. 6.2.2 f.).

6.4.2 Das öffentliche Personalrecht unterscheidet sich des Weitern insofern vom Arbeitsvertragsrecht des Obligationenrechts, als dem Gemeinwesen bei seinem Handeln verfassungsrechtliche Schranken auferlegt sind. Während der private Arbeitgeber sich auf die Privatautonomie und die Vertragsfreiheit berufen kann, bleibt der staatliche Arbeitgeber an die Grundrechte und die rechtsstaatlichen Grundsätze des Verwaltungsrechts (Gesetzmässigkeit, Rechtsgleichheit, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, rechtliches Gehör) gebunden (Urteil 8C_340/2009 vom 24. August 2009, auszugsweise in: ARV 2009 S. 311; MARCO DONATSCH, Privatrechtliche Arbeitsverträge und der öffentliche Dienst, Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz. 20 ff.; MARTIN BERTSCHI, Auf der Suche nach dem einschlägigen Recht im öffentlichen Personalrecht, ZBl 105/2004 S. 631 f. und 636; TOMAS POLEDNA, Annäherungen ans Obligationenrecht, in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Helbling/Poledna [Hrsg.], 1999, S. 220).

6.4.3 Schliesslich gilt es auch, auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen einer widerrechtlichen fristlosen Entlassung im Privatrecht und im öffentlichen Dienstrecht hinzuweisen. Im Zivilrecht wird mit der fristlosen Entlassung das Arbeitsverhältnis rechtlich beendet, unabhängig davon, ob die Kündigung berechtigt war oder nicht (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 12 zu Art. 337 OR; PORTMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 337c OR). Entlässt der private Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR), oder auf eine besondere Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR von höchstens sechs Monatslöhnen. Die Rechtsfolgen einer unrechtmässigen fristlosen Entlassung sind im öffentlichen Personalrecht auf Bundesebene sowie in den massgebenden kantonalen und kommunalen Erlassen unterschiedlich ausgestaltet. Die Entschädigungsansätze sind unter Umständen höher als jene des OR. Eine unrechtmässig ergangene Kündigungsverfügung kann aufgehoben werden und – je nach gesetzlicher Ausgestaltung – einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zur Folge haben (vgl. beispielsweise Art. 14 Abs. 1 und 2 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG; SR 172. 220.1]; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, 2005, S. 163 Rz. 264; vgl. auch Urteil 8C_808/2010 vom 28. Juni 2011). Eine Stellenbesetzung vor der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung ist somit unter Umständen mit Risiken behaftet. Die Verfügung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers über eine fristlose Kündigung kann vom angerufenen Gericht allenfalls in eine ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses abgeändert werden, sofern ein sachlich zureichender Kündigungsgrund vorliegt (vgl. BGE 137 I 58 E. 4.3.3 S. 65). Im Privatrecht gilt dagegen das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass eine ordentliche Kündigung bei Lehrpersonen meistens nur auf das Ende eines Schuljahres hin möglich ist (vgl. Art. 34 Abs. 3 des Gesetzes vom 26. November 2000 für die Volksschulen des Kantons Graubünden [Schulgesetz; BR 421.000]).

8C_492/2020 vom 19. Februar 2021

Im Entscheid BGer 8C_492/2020 vom 19. Februar 2021 hatte sich die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit einem Luzerner Fall aus dem öffentlichen Personalrecht zu befassen. In diesem Entscheid hielt das Bundesgericht insbesondere fest, dass bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen ein längeres zuwarten aufgrund von sachlichen Gründen (z.B. rechtliches Gehör, Verfahrensvorschriften) gerechtfertigt sein kann:

Die fristlose Entlassung ist im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis für die kündigende Partei mit höheren Risiken verbunden als im Privatrecht, und zwar einerseits wegen den formellen Anforderungen an eine rechtmässige fristlose Entlassung und anderseits wegen den Folgen einer formell oder materiell widerrechtlichen fristlosen Entlassung für den Arbeitgeber und damit die öffentliche Hand. Daraus folgt, dass dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber eine längere Reaktionszeit zuzubilligen ist, damit er die Verfahrensvorschriften einhalten und den die Kündigung begründenden Sachverhalt abklären und nachweisen kann, bevor er die Kündigung ausspricht. Hingegen kann auch dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber nicht zugestanden werden, das Verfahren längere Zeit ruhen zu lassen, bzw. den Arbeitnehmer nicht über die Überprüfung des Arbeitsverhältnisses zu informieren. Während im Zivilrecht eine fristlose Kündigung in der Regel innert weniger Arbeitstage auszusprechen ist und eine längere Frist nur zugestanden wird, sofern praktische Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens dies als berechtigt erscheinen lassen, vermögen im öffentlichen Personalrecht weitere sachliche Gründe (z.B. rechtliches Gehör, Verfahrensvorschriften) ein längeres Zuwarten zu rechtfertigen (BGE 138 I 113 E. 6.5 S. 120).

8C_626/2020 vom 21. Dezember 2020

Auch im Entscheid BGer 8C_626/2020 vom 21. Dezember 2020 (Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. September 2020 (A-1508/2020)) hatte das Bundesgericht etwa festgehalten, dass dem Arbeitgeber öffentlich-rechtlicher Arbeitsverhältnisse für eine fristlose Auflösung eine längere Reaktionszeit zugebilligt werde (vgl. BGE 138 I 113 E. 6.4 S. 118 ff.).

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Autor: Nicolas Facincani