Im Entscheid 4A_53/2021 vom 21. September 2021 hatte das Bundesgericht die Frage zu beurteilen, ob es sich beim einem zwischen einem Orchesterchef und einer Stiftung abgeschlossenen Vertrag um einen Arbeitsvertrag handelt oder nicht (siehe zu dieser Frage auch Gersbach/Gross, in: Etter/Facincani/Sutter, Arbeitsvertrag, Art. 319 N 2 ff.).
Beurteilung durch das Bundesgericht – Was ist ein Arbeitsvertrag
Das Bundesgericht nutzte die Gelegenheit, die Qualifkationsmerkmale des Arbeitsvertrages festzuhalten (siehe hierzu auch Gersbach/Gross, in: Etter/Facincani/Sutter, Arbeitsvertrag, Art. 319 N 2 ff.):
Der Arbeitsvertrag unterscheidet sich von anderen Dienstleistungsverträgen, insbesondere vom Auftrag, in erster Linie durch das Bestehen eines Unterordnungsverhältnisses.
Formale Kriterien wie der Titel des Vertrags, die Erklärungen der Parteien oder die Abzüge für die Sozialversicherungen sind nicht allein ausschlaggebend. Vielmehr sind materielle Kriterien zu berücksichtigen, die sich auf die Art und Weise beziehen, wie die Arbeitsleistung tatsächlich erbracht wird, wie etwa der Grad der Freiheit bei der Arbeits- und Zeitorganisation, die Frage, ob eine Pflicht zur Berichterstattung über die Tätigkeit und/oder zur Befolgung von Anweisungen besteht, oder die Feststellung der Partei, die das wirtschaftliche Risiko trägt.
Typische Elemente eines Arbeitsvertrags sind beispielsweise die Erstattung der dem Arbeitnehmer entstandenen Kosten und die Tatsache, dass der Arbeitgeber das wirtschaftliche Risiko trägt und der Arbeitnehmer die Verwertung seiner Leistung einem Dritten überlässt, als Gegenleistung für ein gesichertes Einkommen.
Die wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers ist ebenfalls ein typischer Aspekt des Arbeitsvertrags. Entscheidend ist, dass im Zusammenhang mit der Leistung, die der Arbeitnehmer zu erbringen hat, andere Einkommensquellen ausgeschlossen sind und er durch seine unternehmerischen Entscheidungen keinen Einfluss auf sein Einkommen nehmen kann. Ein Indiz für eine solche Abhängigkeit ist die Tatsache, dass eine Person für ein einziges Unternehmen arbeitet. Dieses Indiz wird verstärkt, wenn die Parteien ein Verbot der Ausübung einer ähnlichen wirtschaftlichen Tätigkeit vereinbaren.
Ob die fragliche Tätigkeit in abhängiger oder unabhängiger Weise ausgeübt wird, kann nur anhand der Gesamtheit der Umstände des konkreten Falles festgestellt werden.
5.1.3. Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêts 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.1 et les arrêts cités; 4A_10/2017 précité consid. 3.1).
5.1.3.1. Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination (ATF 125 III 78 consid. 4; 121 I 259 consid. 3a; 112 II 41 consid. 1a; arrêt 4A_64/2020 précité consid. 6.2 et les arrêts cités), qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique (ATF 121 I 259 consid. 3a; arrêt 4A_64/2020 précité consid. 6.2 et les arrêts cités). Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée (arrêts 4A_64/2020 précité consid. 6.3.1; 4A_10/2017 précité consid. 3.1; 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1 et les arrêts cités).
En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat (arrêts 4A_64/2020 précité consid. 6.3.1 et les arrêts cités).
5.1.3.2. Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas à eux seuls déterminants (arrêt 4A_64/2020 précité consid. 6.4 et les arrêts cités). Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique.
Constituent ainsi des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur (arrêt 4A_64/2020 précité consid. 6.3.3 et les arrêts cités) et le fait que l’employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré (arrêt 4A_64/2020 précité consid. 6.3.5 et les arrêts cités).
La dépendance économique du travailleur est également un aspect typique du contrat de travail. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenus sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. Un indice pour une telle dépendance réside dans le fait qu’une personne travaille pour une seule société. Cet indice est renforcé lorsque les parties conviennent d’une interdiction d’exercer toute activité économique similaire (arrêt 4A_64/2020 précité consid. 6.3.6 et les arrêts cités).
Seul l’examen de l’ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l’activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante (ATF 130 III 213 consid. 2.1; 129 III 664 consid. 3.2; 128 III 129 consid. 1a/aa).
Anstellung eines Künstlers
Gemäss der Rechtsprechung ist ein Vertrag, der die Anstellung eines Künstlers zum Gegenstand hat, entweder als Arbeitsvertrag, als Werkvertrag oder eventuell als unbenannter Vertrag (Aufführungsvertrag) zu betrachten, wobei die Gesamtheit der Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen ist und die Kriterien Unterordnungs- oder Abhängigkeitsverhältnis, Dauer der Anstellung, Ergebnisverpflichtung, Art der Vergütung, Sorgfalts- und Treuepflicht sowie die Bezeichnung des Vertrags durch die Parteien zu berücksichtigen sind.
5.1.2. Selon la jurisprudence, le contrat ayant pour objet l’engagement d’un artiste doit être considéré soit comme un contrat de travail, soit comme un contrat d’entreprise ou éventuellement un contrat innommé (contrat de spectacle), en tenant compte de l’ensemble des circonstances du cas particulier et en fonction des critères que sont le rapport de subordination ou de dépendance, la durée de l’engagement, l’obligation de résultat, le mode de rémunération, le devoir de diligence et de fidélité et la désignation du contrat par les parties (ATF 112 II 41 consid. 1a/aa i.f.; arrêt 4A_129/2017 du 11 juin 2018 consid. 4.1). Pour certains auteurs, il serait plus approprié, dans l’hypothèse où le contrat de travail n’entre pas en ligne de compte, d’y voir dans tous les cas un contrat innommé, auquel on appliquerait par analogie seulement les règles du contrat d’entreprise (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, p. 483 n. 3554 et les références citées).
Entscheid des Bundesgerichts
Das Bundesgericht bestätigte den kantonalen Entscheid, gemäss welchem die Anstellung des Orchesterchefs als Arbeitsvertrag qualifiziert wurde.
Im vorliegenden Fall stellte das kantonale Gericht zunächst fest, dass der streitige Vertrag zwar nicht allein auf formale Kriterien abstellt, aber die Überschrift „Arbeitsvertrag Nr. 519sc“ trägt, dass es sich um einen „Arbeitsvertrag mit maximaler Laufzeit gemäß Artikel 319 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts“ handelt und dass er von der Beklagten verfasst und für sie u. a. von ihrer Präsidentin, die von Beruf Anwältin ist, unterzeichnet wurde.
In einem zweiten Schritt stellte sie im Wesentlichen das Bestehen eines Unterordnungsverhältnisses zwischen dem Orchsterchef und der Stiftung fest, und zwar aufgrund verschiedener Bestimmungen des streitigen Vertrags, die insbesondere vorsehen, dass der Antragsteller an bestimmten Daten zwingend anwesend sein musste und ihm nach der Unterzeichnung ein detailliertes Programm der Proben übermittelt werden musste (Art. 2), dass er während der Dauer seines Vertrags ohne vorherige formelle Genehmigung der Generaldirektion der Beklagten abwesend sein durfte (Art. 2 und 13), dass er sich verpflichtete, an allen von der Stifung vorgeschriebenen Proben teilzunehmen (Art. 8) und die allgemeine Geschäftsordnung von der Stiftung, die die üblichen Arbeitsbedingungen festlegt und Bestandteil des streitigen Vertrags ist, anzuwenden und einzuhalten, wobei die Direktion ihm den Zugang zur Bühne verweigern konnte, wenn sein Verhalten geeignet war, die Durchführung der Aufführung zu beeinträchtigen (Art. 18). So verpflichtete sich der Orchsterchef in vielerlei Hinsicht, sich in die Organisation der Stiftung einzugliedern und deren Anweisungen zu befolgen, und die Stiftung behielt sich mehrfach das Recht vor, dem Orchsterchef ein bestimmtes Verhalten oder eine bestimmte Handlung vorzuschreiben oder zu verbieten. Das kantonale Gericht ging somit von einem Arbeitsvertrag aus.
Für das Bundesgericht waren die Argumente der Stiftung gegen das kantonale Urteil nicht überzeugend:
5.3.2. Les arguments de la recourante ne convainquent pas.
En effet, la cour cantonale n’a pas procédé à une interprétation purement littérale du contrat litigieux pour dégager l’existence des éléments typiques d’un contrat de travail. Tel aurait été le cas si elle s’était cantonnée à relever que les parties avaient dénommé le contrat litigieux “ contrat de travail „. Comme le relève à juste titre l’intimé, l’autorité précédente a, au contraire, dégagé dudit contrat des éléments textuels permettant de déterminer la réelle et commune intention des parties.
Une interprétation purement littérale du contrat conclu en… ne saurait non plus être retenue du simple fait que la cour cantonale a notamment souligné que ce contrat contenait une clause d’élection de for en faveur du tribunal des prud’hommes. En effet, la ligne de raisonnement de la recourante devant la cour cantonale consistait à dire que le contrat litigieux n’était pas un contrat de travail, dans la mesure où les parties avaient souhaité conclure un contrat identique à celui signé en… et que, dans la mesure notamment où l’intimé avait exercé en tant qu’indépendant lors de l’exécution de ce contrat-ci, le contrat litigieux ne pouvait pas non plus être qualifié de contrat de travail. Dans la mesure où (1) la cour cantonale avait déjà qualifié le contrat litigieux de contrat de travail, (2) la défenderesse avait elle-même soutenu que les deux contrats étaient identiques et (3) le contrat conclu en… contenait un élément supplémentaire confirmant que la réelle et commune intention des parties était de conclure un contrat de travail en…, le fait que la cour cantonale a rejeté l’argument de la défenderesse ne prête pas le flanc à la critique.
La recourante n’indique par ailleurs pas quels autres éléments antérieurs, concomitants et postérieurs à la conclusion du contrat litigieux auraient dû être pris en compte par la cour cantonale. Sa critique est dès lors sans consistance.
5.4.1. Dans un second temps, la recourante avance qu’elle considère que plusieurs “ éléments de fait “ s’opposent à la qualification du contrat litigieux comme contrat de travail. Elle mentionne à cette occasion quatre éléments.
Premièrement, elle invoque des faits relatifs aux caractéristiques propres à l’intimé, soit (1) le fait que, lors de la conclusion du contrat de…, l’intimé avait remis à la recourante un “ certificat A1 “ indiquant qu’il exerçait en Suisse une activité d’indépendant, (2) la déclaration du directeur général selon laquelle les chefs d’orchestre étaient invités et que les parties discutaient des modalités et conditions auxquelles elles pouvaient “ monter un projet ensemble „, (3) l’intimé ne s’occupe pas des questions administratives, des assistants s’en chargeant pour lui, (4) l’intimé est indépendant en… s’agissant de son activité à…, (5) l’intimé a un agent qui négocie pour lui ses contrats, (6) l’intimé a négocié un “ cachet “ et non un “ salaire “ dont le montant est perçu pour chaque prestation – et non calculé en fonction d’une durée de temps -, et représente un multiple des salaires de n’importe quel autre artiste qui collabore avec A.________ et (7) l’intimé a mis fin au contrat le 9 novembre 2017.
Deuxièmement, elle considère que l’intimé “ jouissait d’une très grande liberté dans l’organisation de son travail „. À l’appui de cette affirmation, elle souligne (1) que les dates des répétitions et des représentations n’ont pas été imposées par la recourante, “ contrairement à ce que ferait un employeur „, (2) que l’intimé avait en réalité la pleine liberté de se produire ailleurs, liberté qu’il a prise en se produisant à… et à… et (3) que la rémunération particulièrement élevée de l’intimé “ ne cadre pas avec un lien de dépendance économique „.
Troisièmement, la recourante fait valoir qu’il existerait un rapport de confiance particulier entre les parties, ce qui ressortirait notamment du fait que la recourante avait déjà fait appel à l’intimé pour diriger xxx.
Finalement, elle argue que l’intimé aurait accepté de supporter le risque économique de son activité. Pour cela, elle fait référence aux articles 14 à 16 du contrat litigieux, qui prévoient respectivement, en substance, le fait que l’intimé ne serait pas rémunéré s’il n’effectuait pas une représentation pour cause de maladie, la possibilité de résilier le contrat sans préavis ni indemnité en cas de force majeure, et une peine conventionnelle en cas de violation du contrat. Elle insiste sur le fait que l’intimé était assisté par son agent et avance qu’il avait la possibilité de négocier ou de renoncer à signer le contrat litigieux.
5.4.2. Les différents éléments qu’avance la recourante en défaveur de la qualification du contrat litigieux en tant que contrat de travail n’emportent pas la conviction. Dans la mesure où plusieurs éléments factuels mentionnés par la recourante ne sont pas constatés par l’arrêt attaqué et où celle-ci ne soulève pas de grief de constatation manifestement inexacte des faits à leur sujet (cf. supra consid. 2.1), la Cour de céans ne peut en tenir compte et n’y reviendra pas.
5.4.2.1. S’agissant, premièrement, des caractéristiques propres à l’intimé, on relèvera notamment (1) que la remise d’un certificat en…, à teneur duquel l’intimé exerçait un activité d’indépendant en Suisse, n’est pas pertinent lorsqu’il s’agit de qualifier le contrat litigieux, dans la mesure où il s’agit de deux contrats indépendants l’un de l’autre et conclus pour des durées déterminées et où l’aménagement objectif du contrat litigieux est déterminant, (2) pour les mêmes raisons, le statut d’indépendant de l’intimé en… n’est pas décisif, (3) le fait que l’intimé a été représenté par un agent et a des assistants ne modifie en rien la volonté des parties et la qualification du contrat litigieux et (4) la dénomination de la rémunération de l’intimé (“ cachet “ et non “ salaire „) et son montant ne sont pas davantage déterminants, dans la mesure notamment où la qualification utilisée par les parties ne lie pas le tribunal (cf. supra consid. 5.1.1).
5.4.2.2. Au sujet de la liberté organisationnelle de l’intimé, on rappellera tout d’abord (1) que celui-ci devait, sauf accord écrit et préalable de la recourante, obligatoirement être à… du 21 mai au 14 octobre 2018 inclus, (2) que, sauf accord contraire, il ne pouvait pas se produire en Suisse romande une année civile pleine au moins avant la première représentation, pendant la durée de production et pendant une durée de six mois à compter de la dernière représentation, soit pendant une période de presque deux ans, et qu’il s’exposait sinon à une peine conventionnelle pouvant s’élever jusqu’à l’équivalent du quart du montant de son cachet global, sans préjudice du dommage supplémentaire causé, (3) qu’il s’engageait à participer à toutes les répétitions prescrites par A.________, (4) qu’il n’était pas autorisé à voyager le jour même d’une représentation, sauf accord préalable de la recourante, et (5) qu’il s’engageait à appliquer et à respecter le règlement général intérieur de A.________, qui faisait partie intégrante du contrat litigieux (cf. supra consid. A.a).
Par ailleurs, contrairement à ce qu’affirme la recourante, les dates des répétitions étaient, conformément à l’art. 8 du contrat litigieux, fixées par la direction de A.________, ce qu’a du reste confirmé le directeur général. Quant aux représentations effectuées à… et à…, elles constituent tout au plus des violations du contrat litigieux, sans pour autant en changer la qualification.
Le montant de la rémunération n’est du reste pas déterminant dans l’examen de la dépendance économique: est notamment déterminante l’exclusion contractuelle d’autres sources de revenus, ce qu’indiquent notamment le fait de travailler pour une seule société et une interdiction contractuelle d’exercer toute activité économique similaire (cf. supra consid. 5.1.3.2). Or, les parties sont, en l’occurrence, convenues d’une interdiction pour l’intimé de se produire en Suisse romande pendant la durée du contrat et pour une période totale de près de deux ans. La portée de cette clause est notamment renforcée par la peine conventionnelle. Dès lors, la recourante ne saurait être suivie lorsqu’elle nie la dépendance économique de l’intimé durant la période contractuelle.
5.4.2.3. Enfin, la recourante ne saurait tirer argument du fait que le contrat litigieux contient des clauses contraires au droit (semi-) impératif du travail pour remettre en cause la qualification dudit contrat. Ce faisant, elle tente, en vain, d’inverser conditions et conséquences de ladite qualification. Contrairement à ce qu’elle affirme, il convient, dans un premier temps, de déterminer la nature de la convention d’après l’aménagement objectif de la relation contractuelle. Ce n’est que dans une seconde étape que la validité des clauses convenues par les parties peut être examinée au regard des dispositions (semi-) impératives qui sont, cas échéant, applicables. Si l’on suivait le raisonnement de la recourante, il suffirait d’introduire une clause contraire au droit impératif pour éviter la qualification qui s’imposerait sinon à la relation contractuelle.
5.4.2.4. Au vu de ce qui précède, c’est dès lors à bon droit que la cour cantonale a qualifié le contrat litigieux de contrat de travail.
La recourante ne soutenant par ailleurs pas que l’art. 15 du contrat litigieux ne serait pas contraire aux règles impératives du droit du travail, point n’est besoin d’examiner cette question (cf. supra consid. 2.2).
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Autor: Nicolas Facincani
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