Im Entscheid 4A_93/2022 vom 3. Januar 2024 nutze das Bundesgericht die Gelegenheit um aufzuzeigen, wie vorgegangen wird, wenn zwischen strittig ist, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt oder nicht:
Ermittlung des Vertragsinhaltes
Die rechtliche Qualifikation eines Vertrages basiert auf dessen Inhalt (BGE 144 III 43 E. 3.3). In einem ersten Schritt ist der Vertragsinhalt zu ermitteln, indem die tatsächliche und gemeinsame Absicht der Parteien erforscht wird (subjektive Auslegung) (Art. 18 Abs. 1 OR). Kann eine solche Absicht nicht festgestellt werden, ist der Vertragsinhalt nach dem Vertrauensprinzip (normative oder objektive Auslegung) auszulegen (BGE 144 III 43 E. 3.3; 140 III 134 E. 3.2; Urteil 4A_365/2021 vom 28. Januar 2022 E. 4.1.1). Nachdem der Inhalt des Vertrages bestimmt ist, geht es in einem zweiten Schritt darum, auf dieser Grundlage den Vertrag rechtlich zu kategorisieren.
3.1. La qualification juridique d’un contrat se base sur le contenu de celui-ci (ATF 144 III 43 consid. 3.3). Dans une première étape, il s’agit de déterminer le contenu du contrat en recherchant la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective) (art. 18 al. 1 CO). Si une telle intention ne peut être constatée, le contenu du contrat doit être interprété selon le principe de la confiance (interprétation normative ou objective) (ATF 144 III 43 consid. 3.3; 140 III 134 consid. 3.2; arrêt 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.1.1).
Une fois le contenu du contrat déterminé, il s’agit, dans une seconde étape et sur cette base, de catégoriser juridiquement la convention (arrêts 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.1.1, 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.1). La qualification juridique d’un contrat est une question de droit. Le juge applique le droit d’office (art. 57 CPC) et détermine d’office les règles légales applicables à la convention des parties. Il n’est lié ni par la qualification effectuée par les parties ni par les expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention ( „falsa demonstratio non nocet“) (art. 18 al. 1 CO; ATF 131 III 217 consid. 3; 129 III 664 consid. 3.1; arrêt 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid. 4.1.1, 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.1), d’autant qu’il peut être particulièrement tentant de déguiser la nature véritable de la convention pour éluder certaines dispositions légales impératives (ATF 129 III 664 consid. 3.2; 99 II 313 s.). Tout au plus peut-on, selon les circonstances, considérer comme un indice la désignation de la convention des parties comme contrat de travail ou la qualification des parties comme employeur ou employé (arrêt 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.4).
Subordination
Das entscheidende Kriterium, mit dem insbesondere der Arbeitsvertrag von anderen Dienstverträgen, insbesondere dem Mandatsvertrag, unterschieden werden kann (Urteil 4P.83/2003 vom 9. März 2004 E. 3.2), ist, ob sich die betreffende Person in einem Unterordnungsverhältnis befand. Diese Unterordnungsbeziehung wird durch das Recht des Arbeitgebers konkretisiert, allgemeine Richtlinien für die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer in seinem Betrieb aufzustellen; er kann auch besondere Anweisungen erteilen (Art. 321d Abs. 1 OR), die sich auf den Gegenstand und die Organisation der Arbeit auswirken und ein Kontrollrecht des Arbeitgebers begründen.
Im Gegensatz dazu kann sich der Bevollmächtigte, der die Anweisungen seines Auftraggebers befolgen muss, frei organisieren und selbst über seine Arbeitszeit und seinen Arbeitsort entscheiden, und er handelt auf eigene Verantwortung
3.3. Le critère décisif, qui permet de distinguer le contrat de travail en particulier des autres contrats de service, notamment du contrat de mandat (arrêt 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2), est de savoir si la personne concernée se trouvait dans une relation de subordination (ATF 130 III 213 consid. 2.1; 125 III 78 consid. 4; 121 I 259 consid. 3a) qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle temporel, spatial et hiérarchique (cf. arrêts 4P.36/2005 du 24 mai 2005 consid. 2.3, 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2), même si tous ces aspects ne sont pas toujours tous réunis au même degré. Pour mesurer leur rôle, on se fonde sur l’image globale que présente l’intégration de l’intéressé dans l’entreprise (arrêt 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2; GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, 3e éd., n. 8 à 10 ad art. 319 CO; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 292 et 479; RÉMY WYLER/BORIS HEINZER, Droit du travail, 4e éd., p. 26 ss; ADRIAN STAEHELIN/FRANK VISCHER, Commentaire zurichois, n. 38 s ad art. 319 CO; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Commentaire bernois, n. 6 à 12 ad art. 319 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3e éd., p. 13; VISCHER, Le contrat de travail, TDPS VII, 1, 2, p. 34 et 35, p. 37 ss; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 3e éd, n. 5 ad art. 319 CO).
Ce lien de subordination est concrétisé par le droit de l’employeur d’établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation; il peut également donner des instructions particulières (art. 321d al. 1 CO) qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’employeur (arrêts 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1, 4C.276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1).
A l’opposé, le mandataire, qui doit suivre les instructions de son mandant, peut s’organiser librement et décider lui-même de son horaire et de son lieu de travail, et il agit sous sa seule responsabilité (FRANZ WERRO, Commentaire romand, 3e éd., n. 26 et 27 ad art. 394 CO). Le critère de distinction essentiel réside dans l’indépendance du mandataire par rapport à son mandant. Tant que ce dernier, par le biais de ses directives, informe le mandataire de la manière générale dont il doit exécuter sa tâche, les règles du mandat sont applicables. Dès que ces directives vont plus loin, qu’elles influent sur l’objet et l’organisation du travail et qu’elles instaurent un droit de contrôle de celui qui donne les instructions, il s’agit d’un contrat de travail (arrêts 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3.1, 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.3.1 et les arrêts cités).
Wirtschaftliche Abhängigkeit
Das für den Arbeitsvertrag charakteristische Unterordnungsverhältnis bringt den Arbeitnehmer in gewissem Masse auch in wirtschaftliche Abhängigkeit. Entscheidend ist, dass im Zusammenhang mit der Leistung, die der Arbeitnehmer zu erbringen hat, andere Einkommensquellen ausgeschlossen sind und dass er durch seine unternehmerischen Entscheidungen keinen Einfluss auf sein Einkommen nehmen kann. Letztlich geht es um die Frage, ob der Arbeitnehmer durch die vertragliche Bindung die Verfügungsgewalt über seine Arbeitskraft abgetreten hat, weil er über das Entgelt, das er als Gegenleistung erhält, hinaus nicht mehr am wirtschaftlichen Ergebnis seiner so investierten Arbeitskraft teilhaben kann. Ein wichtiger Hinweis auf eine ähnliche Abhängigkeit liegt vor, wenn eine Person nur für einen Arbeitgeber tätig ist. Dieses Indiz wird durch eine vertragliche Pflicht zur Vermeidung ähnlicher wirtschaftlicher Aktivitäten verstärkt.
3.4. Le rapport de subordination caractéristique du contrat de travail place également, dans une certaine mesure, le travailleur dans une dépendance économique (ATF 121 I 259 consid. 3a; arrêts 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 consid.4.1.2.1; 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3.1 et les arrêts cités). Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenu sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu (arrêts 2C_575/2020 et 2C_34/2021 du 30 mai 2022, 4A_365/2021 du 28 janvier 2022 et 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.3.2). En définitive, il s’agit de savoir si, en se liant par contrat, l’employé a abdiqué son pouvoir de disposition sur sa force de travail, car il ne peut plus participer au résultat économique de sa force de travail ainsi investie, au delà de la rémunération qu’il reçoit à titre de contre-prestation. Un indice important d’une semblable dépendance existe lorsqu’une personne est active seulement pour un employeur. Cet indice est renforcé par un devoir contractuel d’éviter toute activité économique semblable (arrêts 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.3.6, 4A_553/2008 du 9 février 2009 consid. 4.2 et 4C.276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.6.1).
Cela étant, la portée de ce critère doit être relativisée sur deux plans. D’un côté, cette dépendance économique peut également exister dans d’autres contrats. De l’autre, dans le contrat de travail, une dépendance économique réelle n’est pas toujours présente (arrêts 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.3.6, 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1 et 4C.276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.6.1). Ainsi, il peut aussi y avoir contrat de travail lorsque l’employé n’est pas dépendant financièrement de son salaire, en raison de sa fortune ou de sa situation familiale. S’agissant de personnes employées à temps partiel, il n’y a pas non plus de dépendance économique lorsque la force de travail restante investie ailleurs suffit à financer le quotidien (arrêts 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.3.6 et 4C.276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.6.1).
Freie Berufe
Besondere Schwierigkeiten können auftreten, wenn sich der Vertrag auf Leistungen bezieht, die für die sogenannten freien Berufe charakteristisch sind, wo eine gewisse Autonomie sowohl in der Situation des Arbeitsvertrags als auch des Mandatsvertrags zulässig ist, wobei die Trennung zwischen unabhängiger und abhängiger Dienstleistung sehr dünn ist.
3.5. Des difficultés singulières peuvent apparaître lorsque le contrat porte sur des prestations caractéristiques des professions dites libérales, où une certaine autonomie est admise dans les deux situations de contrat de travail et de contrat de mandat, la séparation entre service indépendant et service dépendant étant très mince (STAEHELIN/VISCHER, Commentaire zurichois, n. 39 ad art. 319 CO; REHBINDER, Commentaire bernois, n. 52 ad art. 319 CO; BRÜHWILER, op. cit., p. 30; WERRO, op. cit., n. 27 ad art. 394).
La difficulté s’est encore accrue plus récemment en raison de l’apparition des collaborateurs libres ( Freie Mitarbeiter/Freelancer), à cause d’un besoin accru de flexibilité des employeurs et de modifications sociologiques dans la conception du travail, de la part des employés (WOLFGANG HARDER, Freie Mitarbeiter / Freelancer / Scheinselbständige – Arbeitnehmer, Selbständige oder beides ? in: ArbR 2003, p. 72 et 73). Les travailleurs libres sont définis comme des personnes indépendantes agissant seules et mettant à disposition d’un autre entrepreneur leur activité personnelle et sans l’aide d’un tiers, pendant un temps plus ou moins long, de manière exclusive ou presque, étant précisé qu’ils demeurent autonomes dans l’organisation de leur travail, tant d’un point de vue temporel que matériel (HARDER, op. cit., p. 71 n. 1.3). Comme cette nouvelle catégorie d’intervenants ne répond clairement ni à la définition de travailleur ni à celle d’indépendant, et que les caractéristiques de ces deux types d’activité lucrative se retrouvent dans la relation juridique les liant à l’employeur, respectivement au mandant ou à l’entrepreneur, il convient d’examiner de cas en cas si les art. 319 et ss CO s’appliquent, étant précisé que la qualification de contrat de travail sui generis devrait être retenue, pour mettre ces personnes au bénéfice d’une partie des normes protectrices du droit du travail, sans les assimiler toutefois entièrement au travailleur (arrêts 4P.36/2005 du 24 mai 2005 consid. 2.3, 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2; HARDER, op. cit., p. 78, 79 et 84). Elles devraient en particulier être justiciables des tribunaux spéciaux du travail (HARDER, op. cit., p. 81).
Dans une affaire qui concernait le statut d’une cardio-technicienne diplômée travaillant dans un hôpital, le Tribunal fédéral a considéré que la conclusion à laquelle avait abouti la cour cantonale, selon laquelle la personne en cause était indépendante, n’avaient rien d’arbiraire : cette cardio-technicienne n’était soumise qu’aux instructions du chirurgien conduisant l’opération, celui-ci étant lui-même fréquemment indépendant et, bien que son travail impliquât une coordination avec les autres intervenants et la nécessité de respecter l’organisation de l’hôpital, la direction de celui-ci ne lui adressait pas d’injonctions. D’autres indices confortaient cette appréciation : les contrats mentionnaient la qualité d’indépendante de la personne visée, il n’y avait pas de contrôle horaire la concernant, elle n’avait jamais demandé le remboursement des frais découlant de l’usage du bip et du portable personnel, sa rémunération était irrégulière et qualifiée d'“honoraires“, elle pouvait travailler dans d’autres établissements hospitaliers, les cotisations sociales n’avaient pas été payées et elle était assujettie à la TVA (arrêt 4P.36/2005 du 24 mai 2005 consid. 2.3 et 2.4).
Plus récemment, le Tribunal fédéral s’est penché sur le statut d’une personne qui avait conclu un contrat avec un psychiatre pour exercer comme psychothérapeute déléguée aux frais de l’assurance de base. Là encore, il a confirmé le jugement cantonal lequel n’avait pas retenu la qualification de contrat de travail. Les motifs suivants ont déterminé son jugement : le fait que cette praticienne exerçait la psychothérapie de manière largement indépendante, l’absence pratique de directives du psychiatre à son endroit, l’aménagement complètement libre de son temps de travail et de ses vacances, l’absence d’une obligation de travailler et la faculté de décider de manière autonome quelle serait l’ampleur de son activité, l’acquisition en propre de ses patients, l’absence de prétention tendant à une attribution de patients par l’autre partie, la prise en charge intégrale des frais par cette psychothérapeute, le fait d’assumer elle-même le risque de l’entreprise – et corrélativement le risque très limité assumé par le psychiatre -, finalement le caractère fluctuant de sa rémunération. Certes, une place de travail et une certaine infrastructure lui était mise à disposition; s’y ajoutaient une certaine dépendance économique vis-à-vis du psychiatre, l’intitulé „contrat de travail“ dont les parties s’étaient servies pour désigner leur accord et le fait que les cotisations sociales aient été déduites de la rémunération versée. Cela étant, ces éléments ne revêtaient pas un caractère prépondérant, d’autant que les relations s’inscrivaient dans un contexte assez spécifique : la recourante voulait exercer son activité de psychothérapeute de manière largement indépendante, mais à charge de l’assurance de base (arrêt 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 8 et 9).
Dans deux affaires remontant au 30 mai 2022, la IIe Cour de droit public a été amenée à trancher le caractère dépendant ou non de l’activité des livreurs d’Uber Eats, respectivement des chauffeurs d’Uber Switzerland GmbH. Appelée à déterminer si les activités d’Uber Eats relevaient de la location de services soumise à autorisation, ladite Cour s’est prononcée sur la question préalable de savoir si la relation contractuelle entre la société et les livreurs concernés s’apparentait à un contrat de travail. Elle a relevé à cet égard, en s’inspirant des principes dégagés par la jurisprudence de la Cour de céans, que le système de notation de ces livreurs, tout comme leur géolocalisation, constituait un moyen de contrôle qui les plaçait dans une relation de subordination à l’égard de la plateforme. S’y ajoutait une grande quantité de consignes couplée à des sanctions en cas de manquement, allant jusqu’à des restrictions d’accès et la désactivation du compte sans préavis. La plateforme exerçait donc un pouvoir de contrôle et de surveillance sur leur activité, propre au contrat de travail. C’est donc cette qualification qui l’a emporté (ATF 148 II 426 consid. 6.6). Dans la seconde de ces affaires, il lui appartenait de déterminer si Uber s’apparentait à une entreprise de transport assujettie à la loi genevoise sur les taxis et voitures de transport avec chauffeur. Pour ce faire, elle se devait d’examiner – à travers le prisme de l’arbitraire, puisqu’il s’agissait de droit cantonal – si l’entreprise était liée à un ou plusieurs chauffeurs par un contrat de travail. Plusieurs éléments lui ont à cet égard paru décisifs : Uber contrôlait entièrement les prix des courses, dictait intégralement les conditions tarifaires, sans possibilité pour le chauffeur d’en négocier le montant avec le client, et facturait les prestations aux clients; elle régissait de manière précise la façon dont la prestation de transport devait être effectuée, en donnant notamment des consignes quant au véhicule et au comportement à suivre par les chauffeurs, ainsi qu’en fixant l’itinéraire à suivre. Les chauffeurs n’étaient pas libres d’organiser leur travail une fois connectés à la plateforme, les refus de courses répétés étant sanctionnés par des désactivations du compte pour une durée déterminée. La géolocalisation permettait également de contrôler leur activité; un itinéraire jugé inefficace pouvait ainsi être sanctionné par une diminution du prix de la course. Pour parachever cette surveillance, les livreurs étaient soumis à un système de notation et de plaintes, sans possibilité d’en connaître l’auteur, et Uber pouvant à son entière discrétion désactiver un compte pendant le traitement d’une plainte. Ceci dénotait une relation de subordination caractéristique d’un contrat de travail (arrêt 2C_34/2021 du 30 mai 2022 consid. 10.2).
Formale Kriterien
Formale Kriterien wie Abzüge für Sozialversicherungen sowie die steuerliche Behandlung der betreffenden Tätigkeit sind von untergeordneter Bedeutung.
3.6. Des critères formels tels que les déductions aux assurances sociales ainsi que le traitement fiscal de l’activité en cause revêtent une importance secondaire (arrêts 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.4; 4A_713/2016 du 21 avril 2017, 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1).
Le droit des assurances sociales (art. 10 LPGA et 5 LAVS) ne repose d’ailleurs pas totalement sur les mêmes critères. Le domaine est jalonné par les directives de l’OFAS (ATF 128 III 129 consid. 1a/aa; arrêt 4A_64/2020 du 6 août 2020 consid. 6.4). Le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée n’est pas tranché, dans ce contexte, d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, ce sont bien plutôt les circonstances économiques (ATF 140 V 241 consid. 4.2), même si les rapports de droit civil peuvent fournir quelques indices (arrêts 9C_70/2022 et 9C_76/2022 du 16 février 2023 in: ATF 149 V 57 consid. 6.2, 8C_202/2019 du 9 mars 2020 consid. 3.2).
Der Tagesmutterverein
Inhaltlich ging es beim Entscheid um folgendes:
Die beschwerdeführende Tagesmutter (Klägerin) war Mitglied eines Tageseltern-Vereins, dessen Ziele die Koordination zwischen Eltern, die eine Tagesbetreuung für ihre Kinder suchen, und Tageseltern die eine solche Betreuung anbieten, die Bereitstellung von Beratung und Unterstützung in Erziehungsfragen für Tageseltern und Platzierungseltern sowie die Organisation der Aus- und Weiterbildung in pädagogischen Fragen für Tageseltern sind.
Die Vermittlung geschah mittels einer „convention d’accueil“ auf Briefpapier des Vereins, die vom platzierenden Elternteil, dem Pflegeelternteil und einem Vereinsmitarbeitenden unterzeichnet wurde. Sache des Vereins war es, Platzierungseltern entsprechend ihrer Steuerkraft die erbrachten Leistungen in Rechnung zu stellen, die Vergütungen an die Pflegeeltern auszuzahlen und die vorschriftsgemässe Behandlung der obligatorischen Sozialabzüge (AHV, BVG, Unfallversicherung) zu gewährleisten.
Die Klägerin forderte den Verein anfangs 2018 auf, ihren Lohn im Hinblick auf die seit anfangs 2015 geltenden kantonalen Mindestlohnbestimmungen zu überprüfen.
Dieser stellte sich auf den Standpunkt, die Vermittlungsvereinbarungen seien nicht mit einem Arbeitsvertrag vergleichbar und er könne keinen regelmässigen oder Mindestlohn garantieren, da die Mutationen und Änderungen des Arbeitsvolumens und der Betreuungszeiten ausserhalb seines Einflussbereichs lägen. Die Vorinstanz hatte entschieden, dass die Parteien nicht durch einen Arbeitsvertrag gebunden waren; die Klägerin sei unabhängig gewesen.
Dagegen hat sich diese mit Erfolg beim Bundesgericht gewehrt.
Öffentlich-rechtliche Vorschriften
Das Vorhandensein öffentlich-rechtlicher Vorschriften in Tätigkeitsbereichen, die von einer öffentlichen Körperschaft aus Gründen des öffentlichen Interesses und aus polizeilichen Gründen geregelt werden, hat hingegen keine entscheidende Bedeutung für die Frage, ob eine Person, die eine gewerbliche Tätigkeit ausübt, selbstständig ist oder einen Arbeitnehmerstatus hat
3.7. L’existence de prescriptions de droit public dans des domaines d’activité réglementés par une collectivité publique pour des motifs d’intérêt public et de police n’a, en revanche, pas de portée décisive pour déterminer si une personne exerçant une activité commerciale est indépendante ou a un statut de salarié (arrêt 8C_38/2019 du 12 août 2020 consid. 6.2.2)
Weitere Beiträge zur Qualifikation von Verträgen:
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Autor: Nicolas Facincani
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