Im Entscheid 4A_117/2024 vom 21. August 2024 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen, ob das vertragliche Verhältnis einer Dentalhygienikerin zu beurteilen. Das kantonale Gericht hatte entschieden, dass die Dentalhygienikerin durch einen Arbeitsvertrag an die Zahnarztpraxis gebunden war.
Ab dem 1. Mai 2017 arbeitete die Dentalhygienikerin für einen Zahnarzt.Neben ihrer Tätigkeit als Dentalhygienikerin war sie auch für den Verkauf von Zahnpflegeprodukten zuständig. Ihr Name stand auf dem Eingangsschild der Praxis unterhalb der Namen der Zahnärzte. Im Rahmen ihrer Tätigkeit für A. erhielt sie eine Vergütung, die 45 % des durch ihre Tätigkeit generierten Umsatzes und 45 % der „durch den Verkauf der Produkte erzielten Marge“ entsprach. Die von den Patienten nicht gezahlten Beträge wurden bei ihrer Vergütung nicht berücksichtigt.
Das Arbeitsverhältnis war wie folgt ausgestaltet:
Während der Zeit, in der die Dentalhygienikerin in der Zahnarztpraxis arbeitete, meldete der Zahnarzt sie nicht bei der kantonalen Ausgleichskasse des Kantons Wallis an und zahlte für sie weder AHV/IV/EO/ALV-Beiträge noch Familienzulagen für ihren Sohn. die Dentalhygienikerin war auch nicht bei der Vorsorgestiftung, der der Zahnarzt angehörte, versichert und nicht gegen Lohnausfall bei Krankheit versichert. Sie arbeitete während der Öffnungszeiten der Zahnarztpraxis und hatte verpflichtende Anwesenheitszeiten in der Praxis. Sie hatte keinen eigenen Patientenstamm und verfügte auch nicht über einen persönlichen Terminkalender. Sie arbeitete manchmal samstags und über Mittag, wobei sie sich an einigen Freitagen frei nahm, um die arbeitsfreien Samstage auszugleichen. B. war es jedoch nicht gestattet, samstags in die Praxis zu kommen, wenn keine Zahnärzte anwesend waren. Wenn ein Patient nicht erschien, durfte sie die Praxis verlassen, sofern keine anderen Aufgaben zu erledigen waren. Während Ferien und anderen Abwesenheiten wurde sie nie entlöhnt.
Die Qualifikation des Vertrages
Die rechtliche Qualifikation eines Vertrages basiert auf dessen Inhalt (BGE 144 III 43 E. 3.3). In einem ersten Schritt ist der Inhalt des Vertrags zu ermitteln, indem die tatsächliche und gemeinsame Absicht der Parteien erforscht wird (subjektive Auslegung, Art. 18 Abs. 1 OR). Ob eine solche Vereinbarung vorliegt, ist eine Tatfrage (BGE 133 III 675 E. 3.3). Kann eine solche Absicht nicht festgestellt werden, muss der Inhalt des Vertrags nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt werden, indem der Sinn gesucht wird, den die Parteien nach Treu und Glauben ihren gegenseitigen Willensäusserungen unter Berücksichtigung aller Umstände geben konnten und mussten (normative oder objektive Auslegung) (BGE 144 III 43 E. 3.3; 140 III 134 E. 3.2).
Ist der Inhalt des Vertrages bestimmt, geht es in einem zweiten Schritt und auf dieser Grundlage darum, die Vereinbarung rechtlich zu kategorisieren (Urteile 4A_93/2022 oben E. 3.1; 4A_141/2023 vom 9. August 2023 E. 3.1.1; 4A_365/2021 vom 28. Januar 2022 E. 4.1.1). Die rechtliche Qualifikation eines Vertrags ist eine Rechtsfrage. Der Richter wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und bestimmt von sich aus, welche gesetzlichen Regeln auf die Vereinbarung der Parteien anwendbar sind. Er ist weder an die von den Parteien vorgenommene Qualifikation noch an ungenaue Ausdrücke oder Bezeichnungen gebunden, die die Parteien entweder irrtümlich oder zur Verschleierung der wahren Natur der Vereinbarung verwendet haben könnten („falsa demonstratio non nocet“) (Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 131 III 217 E. 3; 129 III 664 E. 3.1; Urteile 4A_93/2022 E. 3.1; 4A_365/2021 E. 4.1.1), zumal es besonders verlockend sein kann, die wahre Natur der Vereinbarung zu verschleiern, um bestimmte zwingende gesetzliche Bestimmungen zu umgehen (BGE 129 III 664 E. 3.2; 99 II 313).
Das entscheidende Kriterium, das es ermöglicht, den Arbeitsvertrag insbesondere von anderen Dienstverträgen, insbesondere vom Mandatsvertrag, zu unterscheiden (Urteil 4P.83/2003 vom 9. März 2004 E. 3.2), ist, ob die betroffene Person in einem Unterordnungsverhältnis stand (BGE 130 III 213 E. 2.1; 125 III 78 E. 4; 121 I 259 E. 3a), das den Arbeitnehmer in zeitlicher, räumlicher und hierarchischer Hinsicht in die Abhängigkeit des Arbeitgebers bringt (vgl. Urteile 4A_93/2022, oben erwähnt E. 3.3; 4P.36/2005 vom 24. Mai 2005 E. 2.3; 4P.83/2003 E. 3.2), auch wenn nicht immer alle diese Aspekte in gleichem Masse gegeben sind. Bei der Beurteilung ihrer Rolle wird auf das Gesamtbild abgestellt, das sich aus der Integration des Betroffenen in das Unternehmen ergibt (Urteil 4A_93/2022 oben E. 3.3 und die zitierten Referenzen).
Hierzu führte das Bundesgericht aus:
4.3. Le critère décisif, qui permet de distinguer le contrat de travail en particulier des autres contrats de service, notamment du contrat de mandat (arrêt 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2), est de savoir si la personne concernée se trouvait dans une relation de subordination (ATF 130 III 213 consid. 2.1; 125 III 78 consid. 4; 121 I 259 consid. 3a) qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle temporel, spatial et hiérarchique (cf. arrêts 4A_93/2022 précité consid. 3.3; 4P.36/2005 du 24 mai 2005 consid. 2.3; 4P.83/2003 précité consid. 3.2), même si tous ces aspects ne sont pas toujours tous réunis au même degré. Pour mesurer leur rôle, on se fonde sur l’image globale que présente l’intégration de l’intéressé dans l’entreprise (arrêt 4A_93/2022 précité consid. 3.3 et les références citées).
Ce lien de subordination est concrétisé par le droit de l’employeur d’établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation; il peut également donner des instructions particulières (art. 321d al. 1 CO) qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’employeur (arrêts 4A_93/2022 précité consid. 3.3; 4A_592/2016 du 16 mars 2017 consid. 2.1; 4C.276/2006 du 25 janvier 2007 consid. 4.3.1).
A l’opposé, le mandataire, qui doit suivre les instructions de son mandant, peut s’organiser librement et décider lui-même de son horaire et de son lieu de travail; il agit sous sa seule responsabilité (Franz Werro, in Commentaire romand, 3e éd. 2021, n° 26 ad art. 394 CO). Le critère de distinction essentiel réside dans l’indépendance du mandataire par rapport à son mandant. Tant que ce dernier, par le biais de ses directives, informe le mandataire de la manière générale dont il doit exécuter sa tâche, les règles du mandat sont applicables. Dès que ces directives vont plus loin, qu’elles influent sur l’objet et l’organisation du travail et qu’elles instaurent un droit de contrôle de celui qui donne les instructions, il s’agit d’un contrat de travail (arrêts 4A_93/2022 précité consid. 3.3; 4A_53/2021 précité consid. 5.1.3.1; 4A_64/2020 précité consid. 6.3.1 et les arrêts cités).
4.4. Le rapport de subordination caractéristique du contrat de travail place également, dans une certaine mesure, le travailleur dans une dépendance économique (ATF 148 II 426 consid. 6.3; arrêts 4A_93/2022 précité consid. 3.4; 4A_365/2021 précité consid. 4.1.2.1; 4A_53/2021 précité consid. 5.1.3.1 et les arrêts cités). Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenu sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu (ATF 148 II 426 consid. 6.3; arrêts 4A_93/2022 précité consid. 3.4; 2C_34/2021 du 30 mai 2022 consid. 9.2; 4A_53/2021 précité consid. 5.1.3.2). En définitive, il s’agit de savoir si, en se liant par contrat, l’employé a abdiqué son pouvoir de disposition sur sa force de travail, car il ne peut plus participer au résultat économique de sa force de travail ainsi investie, au-delà de la rémunération qu’il reçoit à titre de contre-prestation. Un indice important d’une semblable dépendance existe lorsqu’une personne est active seulement pour un employeur. Cet indice est renforcé par un devoir contractuel d’éviter toute activité économique semblable (arrêts 4A_93/2022 précité consid. 3.4; 4A_64/2020 précité consid. 6.3.6; 4A_553/2008 du 9 février 2009 consid. 4.2; 4C.276/2006 précité consid. 4.6.1).
Cela étant, la portée de ce critère doit être relativisée sur deux plans. D’un côté, cette dépendance économique peut également exister dans d’autres contrats. De l’autre, dans le contrat de travail, une dépendance économique réelle n’est pas toujours présente (arrêts 4A_93/2022 précité consid. 3.4; 4A_64/2020 précité consid. 6.3.6; 4A_592/2016 précité consid. 2.1; 4C.276/2006 précité consid. 4.6.1). Ainsi, il peut aussi y avoir contrat de travail lorsque l’employé n’est pas dépendant financièrement de son salaire, en raison de sa fortune ou de sa situation familiale. S’agissant de personnes employées à temps partiel, il n’y a pas non plus de dépendance économique lorsque la force de travail restante investie ailleurs suffit à financer le quotidien (arrêts 4A_93/2022 précité consid. 3.4; 4A_64/2020 précité consid. 6.3.6; 4C.276/2006 précité consid. 4.6.1).
4.5. Des critères formels tels que les déductions aux assurances sociales ainsi que le traitement fiscal de l’activité en cause revêtent une importance secondaire (arrêts 4A_93/2022 précité consid. 3.6; 4A_64/2020 précité consid. 6.4; cf. aussi 4A_713/2016 du 21 avril 2017 consid. 4.2; 4A_592/2016 précité consid. 2.1).
4.6. En somme, il faut prioritairement tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique (arrêts 4A_93/2022 précité consid. 3.8; 4A_53/2021 précité consid. 5.1.3.2; 2C_714/2010 du 14 décembre 2010 consid. 3.4.2). Constituent des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur, le fait que l’employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré (arrêts 4A_93/2022 précité consid. 3.8; 4A_53/2021 précité consid. 5.1.3.2; 4A_64/2020 précité consid. 6.3.5 et les arrêts cités). Ces critères ne sont toutefois pas exhaustifs. Et en tout état de cause, les circonstances concrètes doivent être appréciées dans leur tableau d’ensemble.
Kantonaler Entscheid (arrêt rendu le 19 janvier 2024 par la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais (C1 21 54))
Im vorliegenden Fall stützte sich das kantonale Gericht auf verschiedene Elemente, um das Bestehen eines Arbeitsvertrags zwischen den Parteien zu bejahen:
- Die Dentalhygienikerin war die Angestellte von C. gewesen. Der Zahnarzt hatte sich verpflichtet, die Arbeitsverträge dieser Firma zu übernehmen. Dies legte die Vermutung nahe, dass die Parteien ebenfalls durch einen solchen Vertrag gebunden waren.
- Die Tätigkeit als Dentalhygienikerin setzte besondere technische Kenntnisse voraus, über die ein Zahnarzt nicht unbedingt verfügte. Das Fehlen technischer Anweisungen seitens des Zahnarztes und die relative Autonomie der Dentalhygienikerin bei der Ausführung ihrer Aufgaben waren somit nicht ausschlaggebend.
- Die Dentalhygienikerin erledigte seine Aufgaben in den Räumlichkeiten des Zahnarztes, der ihm seine Infrastruktur, insbesondere Werkzeuge und Arbeitskleidung, sowie ihr Sekretariat zur Verfügung stellte.
- Die Dentalhygienikerin verfügte weder über einen eigenen Patientenstamm noch über einen persönlichen Terminkalender.
- Die Dentalhygienikerin musste grundsätzlich während der Öffnungszeiten der Zahnarztpraxis anwesend sein, einschliesslich einiger Samstage, jedoch nur in Anwesenheit eines Zahnarztes. Sie hatte den Zahnarzt gebeten, ihr Arbeitspensum auf 80% reduzieren zu dürfen, was zeigte, dass sie in der Gestaltung ihrer Arbeitszeit nicht frei war. Die Tatsache, dass die Dentalhygienikerin an einigen Freitagen frei nahm, sowie die Tatsache, dass es ihr erlaubt war, die Praxis zu verlassen, wenn ein Patient nicht erschien, liessen nicht auf eine selbstständige Tätigkeit schliessen.
- Es stimmt zwar, dass die Dentalhygienikerin, die vollständig auf Provisionsbasis bezahlt wurde, einen Teil des wirtschaftlichen Risikos ihrer Tätigkeit trug, dennoch war diese Art der Vergütung vollkommen zulässig und mit dem Bestehen eines Arbeitsvertrags vereinbar.
- Es wurde nicht nachgewiesen, dass die Dentalhygienikerin durch unternehmerische Entscheidungen ihr Einkommen beeinflussen konnte.
- Die Dentalhygienikerin hatte nie über eine Genehmigung zur selbstständigen Ausübung des Berufs der Dentalhygienikerin verfügt.
- Schliesslich habe der Zahnarzt ihr im Oktober oder November 2017 vorgeschlagen, sie „rückwirkend zu beschäftigen“, und sie schliesslich im Februar 2018 bei der kantonalen Ausgleichskasse als Angestellte angemeldet.
Entscheid des Bundesgerichts
Das Bundesgericht wies die Beschwerde des Zahnarztes ab und bestätigte, dass es sich vorliegend um einen Arbeitsvertrag handelte.
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Autor: Nicolas Facincani
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