Direktverleih, Outsourcing und Personalverleih

Apr. 14, 2025 | 0 Kommentare

Im Entscheid 2C_257/2022 vom 22. Januar 2025 hatte sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen, ob ein Verein mit seiner Tätigkeit unter das Arbeitsvermittlungs- und Personalverleihgesetz (nachfolgend: AVG) fiel.

Es kam diesbezüglich zum Schluss, dass die Voraussetzungen gegeben und betonte, dass es dabei keine Rolle spielte, ob der Beschwerdeführer ein Verein mit ideeller Zweckverfolgung ist und/oder von der Steuerpflicht befreit ist. Weiter stützte das Bundesgericht den vorinstanzlichen Entscheid, bei welchem die vom Verein als Direktverleih und Outsourcing betitelte Tätigkeiten, als Personalverleih im Sinne des Gesetzes qualifizierten und deshalb bewilligungspflichtig sind. Dies wurde insbesondere damit begründet, dass der Dienstleistungsempfänger in der Lage sein muss, seine Wünsche hinsichtlich Art und Weise der Ausführung der Tätigkeiten zu äussern, zumal diese in seiner Wohnung und in seiner Gegenwart durchgeführt werden. Das Bundesgericht sprach hierbei von geteilter Handlungs- und Weisungsbefugnis («[…] come minimo un potere di conduzione condiviso […]»). Betreffend dem vom Verein als Personalverleih bezeichnete Tätigkeit kam das Bun0desgericht demgegenüber zum Schluss, dass dies eine unzulässige Form von Unterleihe darstelle.

Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde:

 

Sachverhalt und Instanzenzug

Die Associazione A.__ (nachfolgend: der Verein, Beschwerdeführer) beantragte beim Arbeitsamt des Kantons Tessin die Bewilligung zur Erbringung von Personalverleihdienstleistungen, insbesondere im Bereich der Haushaltsdienstleistungen. Der Verein verfolgt das Ziel, die Integration von ausländischen Frauen sowie die Wiedereingliederung von Schweizer Frauen in den Arbeitsmarkt zu fördern, indem sie Pflegepersonal vermittelt und ausbildet. Am 23. August 2011 beantragte der Verein beim zuständigen Departement (Dipartimento delle finanze e dell’economia, sezione lavoro; nachfolgend: Amt für Arbeit) die Bewilligung für die leihweise Überlassung von Personal zur Ausübung hauswirtschaftlicher Tätigkeiten. In der Folge präzisierte er, dass er im Wesentlichen auf drei verschiedene Arten tätig ist:

  1. a) Direktverleiher: Die Privatperson nimmt mit dem Verein Kontakt auf und vereinbart die zu erbringenden hauswirtschaftlichen Dienstleistungen, woraufhin ein Vertrag abgeschlossen wird. Der Dienstleistungsempfänger hat kein Weisungsrecht gegenüber der Haushaltshilfe, die mit der Erbringung der Dienstleistung beauftragt wird, es sei denn, es wird eine Änderung mit dem Verein vereinbart. Dieser stellt der Privatperson die Kosten für die Dienstleistung direkt in Rechnung.
  2. b) Outsourcing: der Haushilfe- und Pflegedienst (SACD) teilt dem Verein mit, welche Leistungen für einen Dienstleistungsempfänger erbracht werden sollen, der nicht berechtigt ist, dem Personal, das die hauswirtschaftlichen Leistungen erbringt, Weisungen zu erteilen; der Verein organisiert das Personal und schickt es zur Privatperson, um die Leistung zu erbringen, die dem SACD in Rechnung gestellt wird, der die Kosten dann dem Dienstleistungsempfänger oder der Krankenkasse in Rechnung stellt;
  3. c) Personalverleih: Der Verein leiht einer SACD Personal, das diese zu einem Nutzer schickt, um Hauswirtschafts- oder Pflegeleistungen zu erbringen; der Antrag wird von der SACD an den Verein weitergeleitet, die dann den Mitarbeiter einstellt.

Am 19. Dezember 2014 lehnte das Amt für Arbeit den Antrag ab. Es war der Ansicht, dass die vom Verein in Form des Personalverleihs (siehe oben c) ausgeübte Tätigkeit als Unterleihe oder indirekte Überlassung von Personal zu betrachten sei, was nach dem AVG verboten ist. Was hingegen die beiden anderen Formen, nämlich den Direktverleiher (siehe oben a) und das Outsourcing (siehe oben b) betrifft, so handelte es sich um Formen der leihweisen Überlassung von Personal, die, entgegen der Behauptung des Vereins, genehmigungspflichtig waren. Der Verein wurde daher aufgefordert, einen neuen Antrag in diesem Sinne zu stellen. Der Staatsrat des Kantons Tessin bestätigte diesen Entscheid.

Der Verein rief das Verwaltungsgericht Tessin an, welches die Beschwerde mit Urteil vom 17. Februar 2022 abwies. Das Kantonsgericht kam zum Schluss, dass die in Form des Direktverleihs und des Outsourcings ausgeübten Tätigkeiten bewilligungspflichtig seien, während es sich bei der als Personalverleih bezeichneten Tätigkeit, um eine gesetzlich verbotene Unterleihe handle. Es verneinte ferner, dass der Verein von der Bewilligungspflicht befreit werden könne, da er nicht gewinnorientiert sei und im öffentlichen Interesse liege. Dies, da sein Jahresumsatz (über 100’000 CHF) zeige, dass er gewerbsmässig tätig war.

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtliche Beschwerde Angelegenheiten vom 28. März 2022 verlangt der Verein beim Bundesgericht die Aufhebung des kantonalen Urteils. Er rügt eine offensichtlich unrichtige Tatsachenfeststellung und die Verletzung von Bundesrecht.

 

Erwägungen des Bundesgerichts

Im konkreten Fall brachte der Beschwerdeführer insbesondere vor, nicht dem AVG zu unterliegen, weshalb sie auch keiner Bewilligung für die Ausübung ihrer Tätigkeit bedürfe.

Art. 12 Abs. 1 AVG sieht vor, dass Arbeitgeber (Verleiher), die Arbeitnehmer an Dritte (Erwerber) verleihen, beim kantonalen Arbeitsamt eine Betriebsbewilligung beantragen müssen. Als Verleiher gilt nach Art. 26 Abs. 1 AVV, wer einem erwerbenden Unternehmen die Dienste eines Arbeitnehmers überlässt und diesem die Weisungsbefugnis erteilt. Unter gewerbsmässigem Personalverleih wird eine regelmässige gewerbliche Tätigkeit verstanden, die mit Gewinnabsicht ausgeübt wird.

Als gewerbsmässige Verleihtätigkeit wird eine regelmässige gewerbliche Tätigkeit verstanden, die mit Gewinnabsicht ausgeübt wird oder mit seiner gewerbsmässigen Personalverleihtätigkeit einen Jahresumsatz von mindestens 100’000 Franken erzielt (Art. 29 Abs. 1 AVV). Von Regelmässigkeit wird gesprochen, wenn innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Leihverträge über die ununterbrochene Beschäftigung eines einzelnen Arbeitnehmers oder einer Gruppe von Arbeitnehmern abgeschlossen werden (Art. 29 Abs. 2 AVV).

Die Zustimmung des Arbeitnehmers zu einem Einsatz gilt in diesem Zusammenhang als Vertrag. Eine Tätigkeit gilt als gewerbsmässig, wenn der dem erwerbenden Unternehmen in Rechnung gestellte Betrag die Summe der Lohnkosten und Lohnnebenkosten sowie eine Beteiligung an den Verwaltungskosten von maximal 5 % übersteigt (siehe Nicolas Facincani/Reto Picenoni/Reto Sutter, Location de services, À quoi doit veiller un employeur mettant ses collaborateurs à disposition d’une tierce entreprise in: Trex, L’expert fiduciaire, 2022, S. 22 ff, insbesondere 33 n. 2.3).

Das Bundesgericht wies das Vorbringen des Vereins, wonach der Sachverhalt willkürlich festgestellt worden sei, mangels qualifizierter Rüge ab und hielt daher am vorinstanzlichen Sachverhalt fest: «Pertanto, siccome non sono validamente messi in discussione, i fatti che risultano dal giudizio querelato vincolano il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 LTF). Questa Corte fonderà dunque il proprio giudizio sui fatti constatati dall’autorità precedente» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_257/2022 vom 22. Januar 2025, E. 4.3).

Aus dem vorinstanzlichen Sachverhalt ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nebst dem Verwaltungspersonal ca. 180 Personen beschäftigte, die regelmässig Arbeitseinsätze als Haushaltshilfe durchführten. Die Zahl der geleisteten Arbeitsstunden wurde mit ca. 60’000 für die im Rahmen der direkten Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und einer Privatperson erbrachten Leistungen beziffert. Die im Auftrag der SACD erbrachten Leistungen beliefen sich auf ca. 60’000. Das Bundesgericht bejahte daher die Regelmässigkeit gemäss Art. 29 Abs. 2 AVV: «Si può quindi definire la sua attività come regolare e ritenere che l’esigenza quantitativa posta dall’art. 29 cpv. 2 OC (cioè numero dei contratti conclusi nello spazio di dodici mesi) adempiuta» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_257/2022 vom 22. Januar 2025, E. 5.2).

Weiter wurde die Gewerbsmässigkeit bejaht. Hierzu wurden die vom Verein in Rechnung gestellten Stundenbeträge und den an die Arbeitnehmer gezahlten Stundenlöhne verglichen. Bei einem Stundenlohn von Fr. 22.80, zu dem 16 % Sozialabgaben und 5 % Verwaltungskosten hinzukommen, ergibt sich nämlich ein Gesamtbetrag von Fr. 27.65, während der der übernehmenden Gesellschaft in Rechnung gestellte Betrag Fr. 33.50 beträgt. Eine Aufrechnung dieser Beträge resultiert darin, dass die Schwelle von Fr. 100’000.00 gemäss Art. 29 Abs. 1 AVV weit überschritten wird, wie auch den Jahresrechnungen 2008 bis 2011 zu entnehmen war: «In effetti, […], sempre dagli atti di causa, […], risulta che genera una cifra d’affari annua che supera ampiamente la soglia dei fr. 100’000.– […]. È quindi realizzata la seconda ipotesi prospettata dall’art. 29 cpv. 1 OC» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_257/2022 vom 22. Januar 2025, E. 5.2).

Zusammenfassend erwog das Bundesgericht, dass der Verein zwar eine anerkannte gemeinnützige Organisation ist und auch von der Steuerbefreiung profitiert, jedoch die gesetzlich vorgesehene Umsatzgrenze von Fr. 100’000 überschritten wird und daher dem AVG bzw. der AVV unterstellt ist. Eine Bewilligungspflicht besteht selbst dann, wenn sie von der öffentlichen Hand subventioniert wird, unabhängig ob eine Gewinnerzielungsabsicht bejaht wird oder eine gemeinnützige Tätigkeit vorliegt. Die ideelle Zweckverfolgung des Vereins schliesst denn eine Gewinnerzielungsabsicht auch nicht aus: «Il fatto poi che un’associazione persegue uno scopo ideale (art. 60 cpv. 1 CC) non esclude infatti, come rilevato dalla Sezione del lavoro nelle proprie determinazioni, che svolga un’attività che genera un profitto» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_257/2022 vom 22. Januar 2025, E. 5.2). Der Beschwerdeführer unterliegt daher dem AVG: «Va quindi confermato l’assoggettamento della ricorrente alla legge sul collocamento, come giudicato a ragione dalla Corte cantonale» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_257/2022 vom 22. Januar 2025, E. 5.2)

 

Direkteinsatz und Outsourcing

Betreffend die Tätigkeiten in Form von Direkteinsätzen und dem Outsourcing vertrat der Verein die Ansicht, dass die Vorinstanz zu Unrecht von bewilligungspflichtigen Verleihtätigkeiten ausging. Da die Verleihtätigkeit einerseits einen Arbeitsvertrag (nach Art. 319 ff. OR) zwischen Verleiher und Arbeitnehmer (Rahmenvertrag gemäss Art. 19 AVG) und andererseits einen Verleihvertrag zwischen dem Verleiher und dem Einsatzbetrieb voraussetzt (Art. 22 AVG), prüfte das Bundesgericht zunächst das Vorhandensein eines Arbeitsvertrages und eines Rahmenvertrags.

Die vom Verein ins Recht gelegten Verträge – mit dem Titel «Arbeitsvertrag nach Art. 19 ff. AVG und 48 ff. AVV» – regelt eine auf unbestimmte Anzahl befristete Einsätze, die der Arbeitnehmer während einer bestimmten Zeit bei Drittunternehmen durchführt. Im Übrigen beinhaltet der Vertrag Aspekte wie Bruttostundenlohn, Spesen und Auslagen, Überstunden, Lohnzahlung, Urlaub, Sozialleistungen, Krankheit und Unfälle sowie auch über die Art der zu verrichtende Arbeit, Arbeitsort sowie Beginn und Dauer. Die Voraussetzungen gemäss Art. 319 Abs. 1 OR – wonach ein Arbeitnehmer verpflichtet ist für eine (un)bestimmte Zeit in den Diensten des Arbeitgebers gegen Lohn zu arbeiten und in einem Subordinationsverhältnis steht – wurden daher als erfüllt betrachtet.

Im Weiteren prüfte das Bundesgericht das Vorliegen eines bewilligungspflichtigen Personalverleihs. Dabei gilt es folgende Formen von Personalverleih zu differenzieren (Art. 27 AVV):

  • Temporärarbeit (Art. 27 Abs. 2 AVV): Zweck und Dauer zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer sind auf einen einzelnen Einsatz im Einsatzbetrieb beschränkt.
  • Leiharbeit (Art. 27 Abs. 3 AVV): der Arbeitnehmer schliesst keinen eigentlichen Arbeitsvertrag ab, sondern lediglich einen Rahmenvertrag. Der Personalverleiher schlägt dem Arbeitnehmer dann einen Entsendungsvertrag mit einem Dritten vor. Nimmt der Arbeitnehmer den Einsatz an, kommt ein tatsächlicher Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber zustande.
  • Gelegentliches Überlassen von Arbeitnehmern (Art. 27 Abs. 4 AVV): typisch für diese Form von Personalverleih ist, dass a) das Weisungs- und Kontrollrecht beim übernehmenden Unternehmen liegt; b) der Arbeitnehmer seine Arbeit hauptsächlich in den Räumlichkeiten des übernehmenden Unternehmens mit den von diesem zur Verfügung gestellten Werkzeugen, Materialien oder Geräten verrichtet; c) das übernehmende Unternehmen das Risiko einer allfälligen Schlechtleistung der Arbeit trägt, während der Verleiher nur für die (gute) Wahl des Arbeitnehmers haftet, ohne jedoch ein bestimmtes Ergebnis zu garantieren (vgl. Urteil 4A_134/2022). Das übernehmende Unternehmen hat aufgrund seiner konkreten Stellung als „faktischer“ Arbeitgeber ein Weisungsrecht, aber auch eine Sorgfaltspflicht. Die Delegation des Weisungsrechts ist ein wesentliches Element der Personalausleihe (BGE 148 II 426 E. 7.1), wie noch zu zeigen sein wird.

Im vorliegenden Fall stützte sich das Bundesgericht insbesondere auf einen Vertrag, in welchem eine weibliche Arbeitskraft ohne besondere Qualifikationen angestellt wurde, die als Haushaltshilfe beschäftigt wird, wobei der Einsatzort der Kanton Tessin ist. Der Einsatz war unbefristet und das Entgelt für die Arbeitnehmerin wurde nach Stunden berechnet und innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt der Monatsabrechnung ausgezahlt. Die von der Arbeitnehmerin auszuführenden Tätigkeiten betrafen hauptsächlich hauswirtschaftliche Tätigkeiten (Putzen, Aufräumen, Wäsche waschen, Bügeln) oder die Zubereitung von Mahlzeiten, die Begleitung beim Einkaufen oder bei Spaziergängen sowie die Pflege des Gartens. Daraus folgt, dass der Dienstleistungsempfänger in der Lage sein muss seine Wünsche hinsichtlich der Art und Weise der Durchführung dieser Tätigkeiten zu äussern, zumal die fraglichen Tätigkeiten in seiner Wohnung und in seiner Gegenwart durchgeführt werden. Demzufolge liegt eine geteilte Handlungs- und Weisungsbefugnis vor, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Dienstleistungsempfänger seine persönliche Autonomie vollständig aufgibt und akzeptieren würde kein Mitspracherecht bei der auszuführenden Arbeiten zu haben: «È quindi a ragione […], che vi era come minimo un potere di conduzione condiviso, non essendo plausibile che l’utente rinunci completamente alla propria autonomia personale nel definire concretamente come la prestazione andava fornita e che accettasse di non potere dire nulla riguardo ai lavori da effettuare oppure sul modo in cui venivano effettuati gli spostamenti fuori domicilio» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_257/2022 vom 22. Januar 2025, E. 6.4).

Infolgedessen qualifizierte das Bundesgericht die Tätigkeiten Direktverleih und Outsourcing des Vereins als bewilligungspflichtigen Personalverleih im Sinne von Art. 12 AVG: «Premesse queste considerazioni va confermata la sentenza cantonale laddove conclude che le due prime tipologie di attività svolte dalla ricorrente („utente diretto“ e „outsourcing“) sono classificabili quale fornitura di personale a prestito e sono quindi assoggettate ad autorizzazione giusta l’art. 12 LC. […]» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_257/2022 vom 22. Januar 2025, E. 6.5).

 

Personalverleih

Bezüglich die als «Verleih von Personal» an eine SACD erwähnte Tätigkeit bringt der Beschwerdeführer vor, dass es sich um unzulässigen Unterverleih, da in dieser Konstellation der Dienstleistungsempfänger keine Weisungsbefugnis gegenüber dem ausübenden Arbeitnehmer habe. Letzterer erhalte seine Weisungen von der SACD.

Konkret hielt die Vorinstanz fest, dass der Verein einen Arbeitnehmer einstelle. Der Verein stelle sodann den Arbeitnehmer an einem zweiten Unternehmen zur Verfügung. Dieses stelle den Arbeitnehmer wiederum leihweise zur Verfügung. Dabei tritt das zweite Unternehmen als Arbeitgeber auf, verfügt die erforderliche Erlaubnis und tritt nur als Vermittler auf, sodass die Ausnahmetatbestände nach Art. 26 Abs. 3 AVV nicht erfüllt sind. Zu beachten ist auch, dass das Argument des Beschwerdeführers, welcher eine Unterverleih verneint, weil seiner Ansicht nach der Dienstleistungsempfänger keine Weisungsbefugnis habe, da diese zwischen dem Verleiher (d.h. dem Verein) und der SACD geteilt werde, wie bereits erwähnt nicht der Fall ist. Entgegen der Annahme des Beschwerdeführers verfügt der Dienstleistungsempfänger über eine Weisungsbefugnis: «Va poi osservato che l’argomentazione della ricorrente, la quale nega che vi sia subfornitura poiché a suo avviso l’utente (finale) non avrebbe alcun potere di conduzione, lo stesso essendo suddiviso tra il prestatore (cioè se stessa) e il SACD, viene smentita da quanto appena esposto nel precedente considerando (cfr. supra consid. 6) da cui emerge che l’utente fruisce, contrariamente all’assunto dalla ricorrente, di un potere decisionale» (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_257/2022 vom 22. Januar 2025, E. 7.2).

 

Weitere Beiträge zum Personalverleih:

 

Autoren: Nicolas Facincani / Matteo Ritzinger

 

Weitere umfassende Informationen zum Arbeitsrecht finden Sie hier.

 

Umfassende Informationen zum Gleichstellungsgesetz finden Sie hier.

Kommentar absenden

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert