Unklarer Stellenantritt

Feb. 8, 2026

Mit Entscheid LA250001 vom 30. September 2025 hatte sich das Obergericht des Kantons Zürich vertieft mit der Frage auseinanderzusetzen, unter welchen Voraussetzungen Tätigkeiten vor dem vertraglich vereinbarten Stellenantritt ein Arbeitsverhältnis oder ein faktisches Arbeitsverhältnis begründen können.

 

Sachverhalt

Die Klägerin (Arbeitnehmerin) war gemäss schriftlichem Arbeitsvertrag ab 1. September 2018 als Geschäftsführerin bei der Beklagten angestellt. Bereits in den Monaten Juni und Juli 2018 hatte sie jedoch an Bewerbungsgesprächen für eine ihr künftig unterstellte Funktion („Leitung Administration und HR“) teilgenommen, Bewerbungsdossiers geprüft und sich mit internen Abläufen vertraut gemacht.

Nach der späteren Kündigung während der Probezeit machte die Klägerin geltend, das Arbeitsverhältnis habe bereits im Juni 2018 begonnen. Eventualiter sei zumindest ein faktisches Arbeitsverhältnis entstanden. Daraus leitete sie Lohn-, Spesen- sowie weitere Ansprüche ab und stellte sich zudem auf den Standpunkt, die Probezeit habe entsprechend früher zu laufen begonnen. Zudem machte sie geltend, die Kündigung sei missbräuchlich gewesen.

Die Vorinstanz hatte sämtliche Begehren abgewiesen. Das Obergericht Zürich wies die Berufung ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid vollumfänglich.

 

Kein Zustandekommen eines Arbeitsvertrags

Das Obergericht hielt fest, dass die Vorinstanz die rechtlichen Kriterien für das Zustandekommen eines Arbeitsvertrags nach Art. 319 OR zutreffend dargestellt habe.

Entscheidend sei, dass ein Arbeitsvertrag insbesondere voraussetze:

  • eine Arbeitsleistung,
  • die Entgeltlichkeit,
  • eine gewisse Dauer,
  • sowie vor allem die persönliche Abhängigkeit in Form der Weisungsgebundenheit.

Nach Auffassung des Obergerichts sei es der Klägerin nicht gelungen, darzutun oder zu beweisen, dass diese Voraussetzungen bereits im Juni oder Juli 2018 erfüllt gewesen seien.

 

Einbezug in den Bewerbungsprozess auf eigenen Wunsch

Zentral war die Frage, auf wessen Initiative die Klägerin in den Bewerbungsprozess einbezogen worden war.

Das Obergericht ging – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz – davon aus, dass die Beklagte unbestritten behauptet habe, die Klägerin sei auf eigenen Wunsch in den Rekrutierungsprozess eingebunden worden. Die Klägerin habe nicht substanziiert dargelegt, wo sie diese Darstellung rechtzeitig bestritten haben wolle.

Die von der Klägerin angerufene E-Mail vom 5. Juni 2018 enthalte nach Ansicht des Obergerichts keine Weisung, sondern setze vielmehr voraus, dass die Teilnahme der Klägerin bereits zuvor thematisiert worden sei. Aus dem E-Mail-Verkehr lasse sich nicht ableiten, dass die Initiative zwingend von der Beklagten ausgegangen sei.

Das Obergericht hielt ergänzend fest, dass – selbst wenn die Beklagte ein Interesse an der Mitwirkung der Klägerin gehabt habe – dies nicht entscheidend sei. Massgeblich sei nicht das Interesse, sondern wer den Wunsch nach der Leistungserbringung geäussert habe und ob diese auf Weisung erfolgt sei.

 

Keine Weisungsgebundenheit

Das Obergericht prüfte sodann ausführlich das zentrale Merkmal der Weisungsgebundenheit.

Es hielt fest, dass sich aus der gesamten E-Mail-Korrespondenz keine Weisung ableiten lasse, wonach die Klägerin verpflichtet gewesen wäre,

  • an Bewerbungsgesprächen teilzunehmen,
  • Bewerbungsunterlagen zu prüfen,
  • oder den Rekrutierungsprozess zu führen.

Formulierungen wie „wenn Sie dies möchten“ oder „meine Idee wäre“ sprächen klar gegen eine Ausübung von Weisungsgewalt. Die Klägerin habe Termine frei wählen oder eine Teilnahme auch ablehnen können.

Auch aus der Tatsache, dass die Klägerin als „Geschäftsführerin in spe“ aufgetreten sei, folge keine Weisungsunterstellung. Das Obergericht stellte klar, dass dies lediglich bedeute, dass die Klägerin die Funktion zu diesem Zeitpunkt noch nicht innehatte, nicht aber, dass sie bereits in einer arbeitsvertraglichen Unterordnung gestanden habe.

Ebenso wenig liess sich aus der Weiterleitung von Bewerbungsunterlagen oder der Einräumung einer Mitentscheidungsbefugnis eine Weisungsgebundenheit ableiten. Eine Entscheidkompetenz stelle gerade keine Weisung dar, sondern spreche im Gegenteil gegen eine persönliche Subordination.

 

Keine Vorverlegung des Stellenantritts

Auch eine Vorverlegung des Vertragsbeginns verneinte das Obergericht.

Es stellte fest, dass die Klägerin im Juni und Juli 2018 lediglich einen geringfügigen Teil der in der Funktionsbeschreibung vorgesehenen Aufgaben einer Geschäftsführerin wahrgenommen habe. Weder sei eine Co-Geschäftsleitung behauptet worden, noch habe die Klägerin ihre Funktion insgesamt vorzeitig übernommen.

Mangels faktischen Arbeitsverhältnisses könne auch nicht von einer konkludenten Vorverschiebung des Stellenantritts ausgegangen werden. Das Arbeitsverhältnis habe somit – wie schriftlich vereinbart – erst am 1. September 2018 begonnen.

 

Kündigung während der Probezeit

Da kein Arbeitsverhältnis vor dem 1. September 2018 bestanden habe, bestätigte das Obergericht, dass:

  • die (im konkreten Fall anwendbare) dreimonatige Probezeit am 1. September 2018 begonnen habe,
  • und die Kündigung vom 2. November 2018 während der Probezeit erfolgt sei.

Das Gericht führte aus, dass der sachliche Kündigungsschutz grundsätzlich auch während der Probezeit gelte, jedoch eingeschränkt durch deren Zweck. Dieser bestehe im gegenseitigen Kennenlernen. Kündigungen, die auf dieser Grundlage erfolgten, seien selbst dann zulässig, wenn sie im Einzelfall als hart oder willkürlich erscheinen mögen. Eine missbräuchliche Kündigung im Sinne von Art. 336 OR liege unter diesen Umständen nicht vor.

 

Fazit und praktische Bedeutung

Der Entscheid LA250001 verdeutlichte eindrücklich:

  • Mitarbeit vor Stellenantritt führt nicht automatisch zu einem Arbeitsverhältnis.
  • Ohne Weisungsgebundenheit, klare Lohnabrede und Subordination bleiben solche Tätigkeiten rechtlich unverbindlich.
  • Auch ein erheblicher persönlicher Einsatz begründet keinen Anspruch, wenn er freiwillig erfolgt.

 

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Autor: Nicolas Facincani

 

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