Ist eine Kündigung missbräuchlich, steht dem Mitarbeiter eine Entschädigung nach Art. 336a OR zu. Die Höhe der Entschädigung ist im Einzelfall festzusetzen. So hält das Gesetz fest, dass die Entschädigung vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt wird, den Betrag nicht übersteigen dürfe, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspreche. Im Falle der Konsultationsvorschriften im Rahmen von Massenentlassung beträgt die Entschädigung maximal zwei Monatslöhne – siehe hierzu den Entsprechenden Beitrag.

Gemäss Art. 336a Abs. 2 OR sind Schadenersatzansprüche aus einem anderen Rechtstitel vorbehalten.

Ist eine Kündigung missbräuchlich, bedeutet dies nicht, dass diese per se widerrechtlich ist und der Arbeitnehmer Schadenersatzansprüche geltend machen kann, etwa für den Lohnausfall infolge Arbeitslosigkeit oder für Kosten, die ihm im Zusammenhang mit der Stellensuche entstehen.

Aus einem anderen Rechtstitel

Es stellt sich die Frage, was „aus einem anderen Rechtstitel“ bedeutet. Grundsätzlich gäbe es zwei Möglichkeiten: eine andere gesetzliche Bestimmung als Art. 336a OR (Variante 1) oder einen anderen Grund (Variante 2).

Oft ist eine Kündigung missbräuchlich, weil der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Kündigung seine Fürsorgepflicht (Art. 328 OR) verletzt. In einem solchen Fall könnte grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass aufgrund der Tatsache, dass die Fürsorgepflicht eine vertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers ist, diese Vertragsverletzung (Art. 97) zu Schadenersatz berechtigt.

So weit darf aber gemäss Bundesgericht nicht (mehr) gegangen werden, dies aufgrund derTatsache, dass die wirtschaftlichen Folgen bereits in der Bemessung der Entschädigung (max. 6 Monatslöhne) berücksichtigt werden. Variante 1 scheidet somit aus. Die Praxis folgt Variante 2.

Wird also einem älteren Mitarbeiter missbräuchlich gekündigt (da der Arbeitgeber die Fürsorgepflicht verletzt hat, siehe den entsprechenden Beitrag), so beträgt die Entschädigung maximal sechs Monatslöhne, auch wenn möglicherweise der Schaden weitaus höher ist, da der ältere Arbeitnehmer keine Stelle mehr finden kann.

In seiner früheren Praxis hatte das Bundesgericht aber noch eine andere Meinung vertreten. Es ging davon aus, dass die Entschädigung in Art. 336a OR keinen Schadenersatz beinhalte und dieser stets separat geltend gemacht werden soll (BGE 119 II 157 ff.):

Die Bemessungskriterien bestimmen sich nach dem Zweck der Entschädigung. Diese soll den Arbeitgeber in erster Linie für das dem Arbeitnehmer durch die missbräuchliche Kündigung zugefügte Unrecht bestrafen. Trotz der missverständlichen Bezeichnung ist die Entschädigung hingegen nicht Schadenersatz und setzt daher auch keinen Schadensnachweis voraus; Schadenersatzansprüche, sollten sie aus anderen Rechtstiteln geschuldet sein, werden in Art. 336a Abs. 2 a. E OR vielmehr ausdrücklich vorbehalten.

Mögliche Schadenersatzansprüche

Damit im Zusammenhang mit einer missbräuchlichen Kündigung zusätzlich Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden können, müssen diese auf einem anderen Grund als demjenigen Grund beruhen, welche die Kündigung an sich missbräuchlich macht. Als Beispiel wird oft die Mitteliung der Kündigung mit unwahren Angaben an Dritte genannt.

Das Bundesgericht hat hierzu das Folgende festgehalten (BGE 123 III 391 ff.):

En réservant, à l’art. 336a al. 2 in fine CO, les dommages-intérêts que la victime du congé pourrait exiger à un autre titre, le législateur a laissé ouvert le droit du travailleur de réclamer la réparation du préjudice résultant d’une cause autre que le caractère abusif du congé; rien ne permet de penser qu’il ait voulu, par là, empêcher le juge de prendre en considération, lors de la fixation de l’indemnité, la situation économique des parties, alors que, précisément, les travaux préparatoires en font expressément mention parmi les facteurs pertinents.

Die Abgrenzung, ob nun Gründe, die einen Schadenersatzanspruch begründen, bereits kausal für die missbräuchliche Kündigung sind, dürfte sich aber in gewissen Konstellationen als schwierig erweisen. Sodann stellt sich die Frage, ob das Resultat in jedem Fall fair und richtig ist – so etwa im Beispiel der älteren Arbeitnehmer.

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Autor: Nicolas Facincani