Diskriminierung bei der Anstellung

Die Diskriminierung bei der Anstellung, welche dahingehend Ausdruck findet, dass eine Person aufgrund spezieller Eigenschaften (wie etwa Geschlecht, Religion, Alter etc.) benachteiligt bzw. nicht angestellt wird, ist – mit Ausnahme der geschlechtsspezifischen Diskriminierung – gesetzlich nicht geregelt. Nachfolgend soll auf die Regelung der Diskriminierung bei der Nicht-Anstellung nach dem Gleichstellungsgesetz aufgezeigt werden. Sodann wird von Diskriminierungen (Nichtanstellung) wegen Alter und Religion eingegangen. Auf Fragen der Lohngleichheit wird nicht eingegangen (siehe hierzu die Beiträge betr. Gleichbehandlungspflicht und Lohndiskriminierung).

Anstellungs-Diskriminierung nach dem Gleichstellungsgesetz

Das GlG verbietet jegliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben, unabhängig ob es sich um ein privatrechtliches oder öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis handelt. Das Verbot erstreckt sich auf das gesamte Arbeitsverhältnis (insbesondere auf die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung), aber auch bereits auf die Abfassung der Stellenbeschreibung und bezieht sich auf direkte und indirekte Diskriminierungen. Eine – nicht sofort ersichtliche – indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung geschlechtsneutral abgefasst ist, in ihren Wirkungen aber das eine Geschlecht erheblich benachteiligt. Wichtig dabei: Frau und Mann werden gleichermassen geschützt! Wird in einem Inserat etwa spezifisch nach einer Assistentin gesucht und ein männlicher Bewerber aufgrund des Geschlechts abgelehnt, so stellt dies in der Regel einen klaren Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot dar. Geschlechtsspezifisch verfasste Stellenausschreibungen beinhalten eine grosses Diskriminierungspotential, bedeuten aber noch nicht per se eine Diskriminierung. Wenn etwa in einem Inserat explizit eine weibliche Bewerberin gesucht wird, ist erst die Nicht-Anstellung eines Mannes diskriminierend, wenn er wegen des Geschlechts alleine – ohne sachlichen Grund – nicht angestellt wird. Oft bilden solche Stellenausschreibungen ein Indiz für eine diskriminierende Nichtanstellung.

Schriftliche Begründung

Das Gleichstellungsgesetz sieht vor, dass jeder, der eine diskriminierende Nichtanstellung geltend machen will, eine schriftliche Begründung verlangen kann. Das Begehren kann grundsätzlich formlos gestellt werden. Sanktionen für die Verletzung der Begründungspflicht sind nicht vorgesehen, doch kann die Verpflichtung wohl klageweise durchgesetzt werden und kann wohl auch ein Indiz für die für eine diskriminierende Nichtanstellung bilden.

Entschädigung

Besteht die Diskriminierung in der Ablehnung der Anstellung oder in der Kündigung eines obligationenrechtlichen Arbeitsvertrages, hat die betroffene Person Anspruch auf eine in Würdigung aller Umstände festzusetzende Entschädigung. Liegt die Diskriminierung in der Ablehnung der Anstellung, ist die Entschädigung für alle Betroffenen gemeinsam auf max. drei entgangene Monatslöhne beschränkt. Zu beachten ist, dass die Anstellung nicht durchgesetzt werden kann. Die Entschädigung muss innerhalb einer dreimonatigen Klagefrist geltend gemacht werden. Es handelt sich dabei um eine Verwirkungsfrist. Die Frist beginnt aber der sicheren Kenntnis der Nichtanstellung zu laufen. Die Frist verlängert sich nicht um die Wartefrist, während der auf die schriftliche Begründung der Nicht-Anstellung gewartet wird.

Altersdiskriminierung

Neben der Alterskündigung, die missbräuchlich sein kann (siehe etwa den Beitrag hierzu), kann die Diskriminierung darin bestehen, dass ältere Personen gar nicht angestellt werden. Oft sehen bereist Stellenausschreibungen Alterslimiten (gegen oben oder gegen unten) vor. Zwar sieht die Bundesverfassung (Art. 8 Abs. 2 BV) gegenüber dem Staat das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters vor, doch fehlt eine solche Regelung im Privatrecht. Schranken im Bewerbungsverfahren bilden lediglich einerseits das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB – Verletzungen des Gebots können eine vorvertragliche Haftung begründen) sowie der Persönlichkeitsschutz (Art. 27/28 ZGB). Unter Umständen kann auch der Datenschutz gewisse Regeln vorschreiben. Das Obergericht hat allerdings in einem Entscheid (LA 150046 vom 23. November 2015) festgehalten, dass die Ablehnung mit der Begründung «Alter» nicht gegen die Persönlichkeit des Bewerbenden gerichtet sei. Im gleichen Entscheid hatte das Obergericht auch abgelehnt, dass sich ein abgelehnter Bewerber (er war 51 und es wurde mitgeteilt, dass an über 40-jährigen kein Interesse besteht) auf die Bundesverfassung (Art. 8 Abs. 2 BV), auf Art. 14 EMRK, auf das 12. Zusatzprotokoll zur EMRK oder auf den Art. 2 Abs. 2 UN-Pakt I stützen könne. Dass ein Gericht aber aufgrund spezieller Umstände anders entscheiden könnte, ist aber nicht ausgeschlossen – insbesondere wenn es noch zu expliziter Herabwürdigung kommt (siehe etwa im Zusammenhang des Tragens von Kopftüchern). In einem solchen Fall dürfte aber nur Genugtuung/Schadenersatz als Rechtsfolge in Frage kommen; aufgrund der Vertragsfreiheit dürfte eine Zwangsweise Durchsetzung der Anstellung aber aussichtslos sein (siehe auch nachfolgend).

Nichtanstellung wegen des Tragens eines Kopftuches

Das Arbeitsgericht Zürich hatte sich mit einem Fall des Tragens des Kopftuches auseinanderzusetzen. Eine Reinigungsfirma meldete eine Stelle beim RAV und teilte mit, man wolle keine «Leute aus dem Balkan». In der Folge bewarb sich eine Schweizerin mazedonischer Abstammung. Die Bewerbung wurde abgelehnt und mitgeteilt, man stelle keine «Kopftücher» ein. Das Arbeitsgericht Zürich (AN050401 vom 13. Januar 20106) erkannte hier eine schwere widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung und verurteilte die Reinigungsfirma zur Zahlung einer Genugtuung von CHF 5’000. Eine Kontrahierungspflicht (Pflicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrages) wurde hingegen abgelehnt (siehe zum Ganzen etwa: Carla Sophia Wälty, Verbot zum Tragen von Kopftuch oder Piercing durch den Arbeitgeber, Zürich/St. Gallen 2018, S. 15 ff.).

Weitere Beiträge zur Gleichbehandlung:

Autor: Nicolas Facincani