Consulting Agreement als Arbeitsvertrag: Eingliederung ist entscheidend

Mai 24, 2026

Im Urteil 4A_601/2025 vom 18. März 2026 hatte das Bundesgericht erneut über die Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag und Auftrag zu entscheiden. Die Besonderheit des Falls lag darin, dass die Parteien ihre Vereinbarung ausdrücklich als „Consulting Agreement“ bezeichnet hatten. Dennoch qualifizierten sowohl das Arbeitsgericht Meilen als auch das Obergericht Zürich und schliesslich das Bundesgericht das Vertragsverhältnis als Arbeitsvertrag.

 

Ausgangslage

Die Klägerin war ab August 2021 für eine im Private-Equity-Bereich tätige Gesellschaft tätig. Zunächst beruhte die Zusammenarbeit auf einem ersten Vertrag; im Dezember 2021 schlossen die Parteien sodann ein „Consulting Agreement“, gemäss welchem die Klägerin die Funktion eines Investment Managers übernehmen sollte. Vereinbart war ein monatlicher Betrag von EUR 6’000. Im März 2022 kündigte die Gesellschaft die Zusammenarbeit fristlos. Die Klägerin verlangte daraufhin ausstehende Zahlungen bis zum Ende der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist.

Die Arbeitgeberin beziehungsweise Auftraggeberin stellte sich auf den Standpunkt, es habe kein Arbeitsvertrag, sondern ein Auftrag vorgelegen. Dafür verwies sie insbesondere auf die Vertragsbezeichnung als „Consulting Agreement“, die Bezeichnung der Vergütung als „Fee“, die Rechnungsstellung über eine Drittgesellschaft sowie die fehlende Abrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen.

 

Die rechtliche Ausgangslage

Das Bundesgericht erinnert zunächst an die bekannte zweistufige Prüfung: Zuerst ist der Vertragsinhalt zu bestimmen, namentlich nach dem tatsächlichen oder normativ ausgelegten Parteiwillen. Danach ist der Vertrag rechtlich zu qualifizieren. Die Qualifikation ist eine Rechtsfrage; das Gericht ist nicht daran gebunden, wie die Parteien ihren Vertrag bezeichnen. So auch etwa der Entscheid 4A_93/2022 vom 3. Januar 2024: Dort betonte das Bundesgericht ebenfalls, dass nach Ermittlung des Vertragsinhalts in einem zweiten Schritt die rechtliche Einordnung vorzunehmen ist und dass die Parteibezeichnung nicht entscheidend ist.

Für den Arbeitsvertrag sind nach Art. 319 OR namentlich vier Elemente wesentlich: Arbeitsleistung, Entgeltlichkeit, Dauerschuldverhältnis und vor allem die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation beziehungsweise das Subordinationsverhältnis. Gerade dieses Merkmal grenzt den Arbeitsvertrag vom Auftrag ab. Auch beim Auftrag bestehen zwar gewisse Weisungsrechte; entscheidend ist aber, ob die Weisungen so weit gehen, dass sie die Organisation und Durchführung der Arbeit in einer Weise prägen, die typisch für ein Arbeitsverhältnis ist.

 

Würdigung durch das Bundesgericht

Das Bundesgericht bestätigte die Qualifikation als Arbeitsvertrag. Ausschlaggebend war nicht die formale Gestaltung, sondern das Gesamtbild der tatsächlichen Zusammenarbeit.

Besonders ins Gewicht fiel die zeitliche Einbindung der Klägerin. Sie musste gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen grundsätzlich ab 07.30 Uhr verfügbar sein, täglich zehn Stunden arbeiten und ihre E-Mails auch am Wochenende kontrollieren. Solche Vorgaben gingen nach Auffassung der Vorinstanz und des Bundesgerichts deutlich über ein bloss auftragsrechtliches Weisungsrecht hinaus. Sie führten dazu, dass es der Klägerin faktisch kaum möglich war, daneben für andere Auftraggeber tätig zu sein.

Hinzu kamen weitere Indizien: Die Klägerin wurde als Investment Manager eingesetzt, also in einer Funktion, die typischerweise in die Unternehmensstruktur eingebettet ist. Auch die Möglichkeit einer späteren Beförderung zum Investment Director sprach für eine betriebliche Eingliederung. Weiter war die Klägerin auf der Website der Gesellschaft aufgeführt, ohne dass sie dort klar als externe Beraterin bezeichnet worden wäre.

Auch die Vergütung war nicht eindeutig auftragsrechtlich geprägt. Zwar sprachen die Rechnungsstellung über eine Drittgesellschaft, die Bezeichnung als „Fee“ und die fehlenden Sozialversicherungsbeiträge für einen Auftrag. Dem stand aber gegenüber, dass ein monatliches Fixum vereinbart war, das nicht von konkret rapportierten Einzelleistungen abhing. Die Rechnungen enthielten denn auch keine detaillierten Leistungsaufstellungen. Formelle Kriterien wie Sozialversicherungsabrechnung oder steuerliche Behandlung sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohnehin nur von untergeordneter Bedeutung.

 

Keine Rettung durch die Bezeichnung „Consulting Agreement“

Das Urteil zeigt einmal mehr: Wer einen Vertrag „Consulting Agreement“ nennt, schafft damit noch keinen Auftrag. Die Parteibezeichnung, die Rechnungsstellung und selbst das Fehlen von Sozialversicherungsabzügen können zwar Indizien sein. Sie treten aber zurück, wenn die gelebte Zusammenarbeit durch Subordination, feste Einbindung und wirtschaftliche Abhängigkeit geprägt ist.

Das ist konsequent. Auch etwa im Entscheid 4A_64/2020 vom 6. August 2020 hielt das Bundesgericht fest, dass die Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag und Auftrag im Einzelfall schwierig sein kann, dass aber die Subordination das entscheidende Abgrenzungsmerkmal bleibt. In jenem Fall ging es um eine delegierte Psychotherapeutin; das Bundesgericht verneinte im Ergebnis ein Arbeitsverhältnis, nutzte den Entscheid aber für grundlegende Ausführungen zur Abgrenzung.

 

Einordnung in die bisherige Rechtsprechung

Der Entscheid fügt sich in eine Reihe von jüngeren Urteilen des Bundesgerichts ein:

BGer 4A_117/2024 vom 21. August 2024 – Dentalhygienikerin: Dort ging es um eine Dentalhygienikerin in einer Zahnarztpraxis. Trotz Umsatzbeteiligung und gewisser fachlicher Autonomie wurde ein Arbeitsvertrag bejaht. Entscheidend waren unter anderem die Tätigkeit in den Praxisräumlichkeiten, die Nutzung der Infrastruktur, fehlender eigener Patientenstamm und die Bindung an die Praxisorganisation.

BGer 4A_356/2023 vom 24. November 2023 – simulierter Auftrag: Hier war strittig, ob ein formeller Auftrag zwischen einer Gesellschaft und einer Arbeitgeberin in Wahrheit ein Arbeitsvertrag mit der Alleinaktionärin dieser Gesellschaft war. Der Entscheid zeigt die prozessuale Schwierigkeit solcher Argumentationen: Wer Simulation behauptet, muss den vom Vertragstext abweichenden wirklichen Parteiwillen beweisen.

BGer 4A_365/2021 vom 28. Februar 2022 – Fondsvertrieb: In diesem Entscheid ging es um einen im Fondsvertrieb tätigen Arbeitnehmer. Trotz gewisser Autonomie in der Organisation seiner Tätigkeit wurde ein Unterordnungsverhältnis bejaht, unter anderem wegen der Einbindung in die geschäftliche Struktur und wirtschaftlichen Abhängigkeit.

BGer 4A_53/2021 vom 21. September 2021 – Orchesterchef: In diesem Entscheid ging es um die Frage, ob ein Orchesterchef arbeitsvertraglich oder anders vertraglich gebunden war. Dabei galt zu beachten, dass formale Kriterien wie Vertragstitel oder Sozialversicherungsabzüge nicht allein ausschlaggebend sind; massgebend sind vielmehr die tatsächliche Arbeitsorganisation, Weisungsgebundenheit und Risikotragung.

BGer 4A_141/2019 vom 26. September 2019 – Unterrichtsvertrag oder Arbeitsvertrag: Dort ging es um eine Person, die formell einen Ausbildungsvertrag mit einer Coiffeurschule abgeschlossen hatte, tatsächlich aber im Coiffeursalon Arbeit leistete. Das Bundesgericht schützte die Qualifikation als Arbeitsvertrag, weil die Betroffene in den Betrieb eingegliedert war und sich in einem Abhängigkeitsverhältnis befand.

BGer 4A_10/2017 vom 19. Juli 2017 und 4A_500/2018 vom 11. April 2019 – Organstellung und Arbeitsvertrag: In diesen Entscheiden ging es um Aktionäre beziehungsweise CEOs. Das Bundesgericht verneinte ein Arbeitsverhältnis, weil es an der notwendigen Subordination fehlte. Gerade bei Organpersonen ist deshalb sorgfältig zu prüfen, ob überhaupt ein Unterordnungsverhältnis besteht.

BGer 4A_134/2017 vom 24. Juli 2017 – „Beratungsvertrag“ mit Einmann-AG: Dieser Entscheid ist dem neuen Fall besonders nahe. Ein Beratungsvertrag wurde über eine Aktiengesellschaft abgewickelt, die faktisch nur eine Person als Leistungserbringerin hatte. Aufgrund von Weisungsrecht, fixer Vergütung, langer Kündigungsfrist, Ferienregelung sowie wirtschaftlicher Abhängigkeit wurde ein Arbeitsverhältnis angenommen.

BGer 4A_713/2016 vom 21. April 2017 – angestellte Ärztin: In diesem Fall wurde eine Ärztin im Übernahmevertrag als „indépendant“ bezeichnet. Das Bundesgericht nahm dennoch ein Arbeitsverhältnis an. Auch dort waren fehlende Sozialabgaben und formelle Bezeichnungen nicht entscheidend; massgebend war die gelebte Realität, insbesondere Weisungsrecht und Integration.

 

Fazit

Das Urteil 4A_601/2025 bestätigt die bisherige Linie: Entscheidend ist nicht, ob ein Vertrag als „Consulting Agreement“, „Auftrag“, „Mandat“ oder „Fee Agreement“ bezeichnet wird. Massgebend ist, wie die Zusammenarbeit tatsächlich gelebt wird.

Wer eine Person zeitlich eng einbindet, ihr faktisch eine Vollzeittätigkeit auferlegt, Erreichbarkeit auch ausserhalb üblicher Arbeitszeiten verlangt, sie nach aussen als Teil des Teams erscheinen lässt und ein fixes monatliches Entgelt bezahlt, bewegt sich klar im Risikobereich eines Arbeitsvertrags. Dies gilt auch dann, wenn Rechnungen über eine Drittgesellschaft gestellt werden oder Sozialversicherungsbeiträge nicht abgerechnet wurden.

Für die Praxis bedeutet dies: Beratungs- und Freelancer-Strukturen sollten nicht nur formal sauber dokumentiert, sondern auch tatsächlich entsprechend gelebt werden. Andernfalls droht im Streitfall die Umqualifikation in ein Arbeitsverhältnis – mit sämtlichen arbeitsrechtlichen Folgen, insbesondere betreffend Kündigungsfristen, Lohnansprüche, Ferien, Sozialversicherungen und allenfalls Kündigungsschutz.

 

Weitere Beiträge zur Qualifikation von Verträgen:

 

Autor: Nicolas Facincani

 

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