Offene Ferien sollen grundsätzlich auch nach einer Kündigung tatsächlich bezogen und nicht ausbezahlt werden. Dieser Grundsatz gilt auch während der Probezeit. Das Bundesgericht stellt jedoch klar: Der Anspruch des Arbeitnehmers, während der Kündigungsfrist eine neue Stelle zu suchen, hat gegenüber dem Ferienbezug Vorrang. Ob noch Ferien bezogen werden können, ist deshalb anhand der konkreten Umstände zu beurteilen.
Dies ergibt sich aus dem Urteil des Bundesgerichts 4A_11/2011 vom 16. Mai 2011.
Kündigung während der Probezeit
Der Arbeitnehmer trat seine Stelle am 1. Februar 2010 an. Vereinbart war eine Probezeit von drei Monaten. Am 23. April 2010 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis während der Probezeit unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von sieben Tagen auf den 30. April 2010.
Für die verbleibende Dauer des Arbeitsverhältnisses wurde der Arbeitnehmer freigestellt. Gleichzeitig ordnete die Arbeitgeberin an, dass er während dieser Zeit seine noch offenen fünf Ferientage beziehen müsse.
Der Arbeitnehmer verlangte stattdessen die Auszahlung des Ferienguthabens von CHF 969.30.
Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Solothurn kam dagegen zum Schluss, dass der Ferienbezug unter den konkreten Umständen nicht zumutbar gewesen sei, und sprach dem Arbeitnehmer die Ferienentschädigung zu.
Grundsatz: Ferien sind tatsächlich zu beziehen
Ausgangspunkt ist Art. 329d Abs. 2 OR. Danach dürfen Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht durch Geldleistungen abgegolten werden.
Der Grund dafür liegt im Erholungszweck der Ferien. Der Arbeitnehmer soll sich tatsächlich von der Arbeit erholen können.
Dieser Grundsatz gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch nach Ausspruch einer Kündigung. Eine Kündigung führt somit nicht automatisch dazu, dass sämtliche noch offenen Ferien ausbezahlt werden müssen.
Das Bundesgericht hält jedoch ebenso klar fest, dass dieser Grundsatz eingeschränkt werden muss, wenn der Ferienbezug in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls.
Stellensuche hat Vorrang vor Ferienbezug
Besonders wichtig ist die vom Bundesgericht formulierte allgemeine Regel: Während der Kündigungsfrist muss der Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, nach einer neuen Arbeitsstelle zu suchen. Dieser Anspruch ergibt sich aus Art. 329 Abs. 3 OR.
Dem Anspruch auf Stellensuche kommt gegenüber dem Ferienbezug Vorrang zu.
Arbeitgeber können deshalb eine Freistellung während der Kündigungsfrist nicht ohne Weiteres vollständig mit offenen Ferientagen verrechnen.
Vielmehr ist zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer trotz notwendiger Bewerbungsbemühungen noch genügend Zeit verbleibt, während welcher der Erholungszweck der Ferien tatsächlich erreicht werden kann.
Muss der Arbeitnehmer seine angeblichen Ferientage für Bewerbungen, Vorstellungsgespräche oder andere Bemühungen zur Stellensuche einsetzen, kann ein Ferienbezug ausgeschlossen sein.
Die Regel gilt auch während der Probezeit
Von besonderem Interesse ist, dass das Bundesgericht diesen Grundsatz ausdrücklich auch auf die Probezeit anwendet.
Zwar dient die Probezeit dazu, dass sich die Parteien kennenlernen und beurteilen können, ob sie das Arbeitsverhältnis längerfristig fortsetzen wollen. Beide Parteien müssen deshalb während der Probezeit eher mit einer kurzfristigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechnen.
Dies ändert nach Auffassung des Bundesgerichts aber nichts an den massgeblichen arbeitsrechtlichen Grundsätzen.
Die Probezeit ändert weder
- den Erholungszweck der Ferien noch
- den Zweck der Kündigungsfrist, dem Arbeitnehmer die Suche nach einer neuen Stelle zu ermöglichen.
Das Bundesgericht formuliert deshalb die allgemeine Regel, dass Ferien auch während der Probezeit tatsächlich zu beziehen sind, soweit deren Bezug bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich und zumutbar ist. Gleichzeitig kommt auch während der Probezeit dem Anspruch auf Stellensuche gegenüber dem Ferienbezug Vorrang zu.
Ob der Ferienbezug zumutbar ist, muss anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden.
Fünf Ferientage bei sieben Tagen Kündigungsfrist
Im konkreten Fall verblieben zwischen Kündigung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur wenige Tage. Gleichzeitig sollte der Arbeitnehmer sämtliche fünf offenen Ferientage beziehen.
Bei vollständigem Ferienbezug wäre ihm damit kein gewöhnlicher Werktag für die Stellensuche verblieben.
Das Obergericht hatte zudem daraus, dass der Arbeitnehmer bereits kurz nach der Kündigung eine neue Stelle in Aussicht hatte, geschlossen, dass er sich unmittelbar nach der Kündigung aktiv um eine neue Beschäftigung bemüht hatte.
Das Bundesgericht erachtete es unter diesen Umständen jedenfalls nicht als willkürlich, davon auszugehen, dass der Erholungszweck der Ferien nicht gewahrt werden konnte.
Interessant ist zudem: Die Arbeitgeberin machte geltend, der Arbeitnehmer habe gegen den Ferienbezug gar nicht ausdrücklich opponiert und auch nicht mitgeteilt, dass er die Zeit für die Stellensuche benötige. Dies führte jedoch nicht dazu, dass der angeordnete Ferienbezug ohne Weiteres als zulässig angesehen wurde. Entscheidend blieb die tatsächliche Möglichkeit und Zumutbarkeit des Ferienbezugs.
Keine starre Regel für das Verhältnis von Kündigungsfrist und Ferien
Aus dem Entscheid darf allerdings nicht abgeleitet werden, dass bei einer Kündigung während der Probezeit Ferien stets auszuzahlen wären.
Ebenso wenig besteht eine feste Regel, wonach beispielsweise eine bestimmte Anzahl Ferientage nur bei einer bestimmten Länge der Kündigungsfrist angerechnet werden dürfte.
Massgebend bleiben die konkreten Umstände.
Zu berücksichtigen sind insbesondere:
- die verbleibende Dauer des Arbeitsverhältnisses;
- die Anzahl der offenen Ferientage;
- der Umfang der notwendigen Stellensuche;
- bereits vereinbarte Vorstellungsgespräche;
- die Möglichkeit eines zusammenhängenden und tatsächlichen Erholungsbezugs; sowie
- die Frage, ob der Arbeitnehmer bereits eine neue Stelle gefunden hat.
Je kürzer die verbleibende Kündigungsfrist und je grösser das Ferienguthaben ist, desto schwieriger kann es allerdings sein, den gesamten Ferienanspruch während der Kündigungsfrist anzurechnen.
Bedeutung für die Praxis
Eine Freistellung ist nicht automatisch mit Ferienbezug gleichzusetzen.
Will der Arbeitgeber während einer Freistellung noch offene Ferien anrechnen, muss der Ferienbezug tatsächlich möglich und zumutbar sein. Dies gilt auch während der Probezeit.
Besonders vorsichtig ist eine vollständige Anrechnung der verbleibenden Freistellungsdauer als Ferien, wenn der Arbeitnehmer noch keine neue Stelle hat und deshalb Zeit für Bewerbungen benötigt.
Umgekehrt bedeutet eine Kündigung nicht automatisch, dass sämtliche Ferien ausbezahlt werden müssen. Bleibt trotz Stellensuche genügend Zeit für eine tatsächliche Erholung, können Ferien auch während der Kündigungsfrist bezogen werden.
Fazit
Das Bundesgericht formuliert eine klare allgemeine Regel:
Offene Ferien sind auch nach einer Kündigung und auch während der Probezeit grundsätzlich tatsächlich zu beziehen. Der Ferienbezug ist aber nur zulässig, soweit er bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich und zumutbar ist. Dabei hat der Anspruch des Arbeitnehmers auf Stellensuche gegenüber dem Ferienbezug Vorrang.
Ob Ferien noch bezogen werden können, hängt deshalb stets von den konkreten Umständen ab.
Im Entscheid 4A_11/2011 hätte der Arbeitnehmer während der gesamten verbleibenden Arbeitszeit fünf Ferientage beziehen müssen und damit keinen gewöhnlichen Werktag für die Stellensuche zur Verfügung gehabt. Das Bundesgericht erachtete die Auffassung des Obergerichts, wonach unter diesen Umständen der Erholungszweck der Ferien nicht gewahrt werden konnte, jedenfalls nicht als willkürlich.
Der Entscheid zeigt damit besonders deutlich: Eine Freistellung während der Kündigungsfrist darf auch in der Probezeit nicht schematisch mit offenen Ferien verrechnet werden.
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Autor: Nicolas Facincani