Das Bundesgericht hatte sich in BGer 8C_594/2018 mit der Frage der Anwenbarkeit des Gleichstellungsgesetzes (GlG) auf Homosexuelle auseinanderzusetzen:
Der Arbeitnehmer war 2015 befristet als Einheitskommandant in der Armee angestellt. 2016 bewarb er sich erneut für diese wiederum auf Zeit ausgeschriebene Stelle – und bekam eine Absage. Die Begründung: Die Stelle existiere nur noch bis Ende Januar 2016. Der Arbeitnehmer bezweifelte diese Argumentation und führte ins Feld, ihm sei die Anstellung infolge seiner sexuellen Orientierung (Homosexualität) verweigert worden. Es sei daher abzuklären, ob eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und somit ein Verstoss gegen das Gleichstellungsgesetz (GlG) vorliege. Letzteres schützt vor Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Die Krux hier: Rein vom Gesetzeswortlaut aus, kommt das GlG in Bezug auf Diskriminierungen von Homosexuellen nicht zur Anwendung. Deshalb musste das Bundesgericht diese kontroverse Frage abschliessend beurteilen.
Das Bundesgericht hielt in BGer 8C_594/2018 fest, dass eine direkte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG aufgrund der sexuellen Orientierung ausser Betracht falle. Für eine direkte Diskriminierung fehle es in solchen Fällen an der erforderlichen Geschlechtsspezifität. Diese Betrachtungsweise stehe auch mit dem Zweck des GlG (tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann) sowie dem Wortlaut des Gesetzes (Diskriminierung aufgrund des Geschlechts) im Einklang. Denn eine Diskriminierung gelte nur dann als direkte, wenn sie sich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stütze, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden könne, oder sich sachlich nicht rechtfertigen lasse. Erfolge eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung einer Bewerberin oder eines Bewerbers, stütze sich diese nicht auf die Geschlechtszugehörigkeit oder ein Kriterium, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann. Etwas anderes gelte indes, wenn ausschliesslich oder überwiegend Personen eines Geschlechts wegen Homosexualität diskriminiert würden.
Konsequenz für die Praxis
Gemäss Art. 2 des Gleichstellungsgesetzes (GlG) dürfen Arbeitnehmende aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich nicht unter Berufung des Zivilstandes, der familiären Situation oder einer Schwangerschaft. Das GlG verbietet jegliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben. Das Bundesgericht hat somit die Frage der Anwendbarkeit des Gleichstellungsgesetzes bei Homosexualität verneint. Das bedeutet, dass Arbeitnehmende, die nachweislich aufgrund der sexuellen Orientierung nicht angestellt, gekündigt oder sonst wie schlechter gestellt werden, keine Ansprüche hinsichtlich Gleichstellungsgesetz geltend machen können, da keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorliegt. Möglich ist jedoch, dass solche Diskriminierungen bei grosser Intensität als Persönlichkeitsverletzungen ausgelegt und unter dem Titel der Persönlichkeitsverletzung Ansprüche erhoben werden können.
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Autor: Nicolas Facincani