Referenzen im Arbeitsrecht

Referenzen sind im Arbeitsrecht weit verbreitet. Doch es findet sich nirgends im Obligationenrecht eine gesetzliche Bestimmung, die sich mit den Referenzen auseinandersetzt. Auf in GAV und NAV lassen sich keine Regelungen finden. Die Pflicht zur Erteilung einer Referenz wird als Ausfluss der Fürsorgepflicht (Art. 328OR) des Arbeitgebers verstanden, die auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterwirkt. Sodann leitete sich die Pflicht zur Referenz auch aus der Zeugnispflicht (Art. 330a OR) ab.

Was sind Referenzen im Arbeitsrecht?

Im Allgemeinen wird als Referenz verstanden, wenn ein ehemaliger Arbeitgeber gegenüber einem potentiellen Arbeitgeber Auskünfte über einen Bewerber erteilt. Referenzen erfüllen grundsätzlich den gleichen Zweck wie das Arbeitszeugnis. Die Referenz soll der Beurteilung der Bewerbenden dienen.

Die verpflichtete Person

Zur Referenz verpflichtet ist der (bisherige) Arbeitgeber. Jedoch muss diese Person einen Arbeitnehmer auch wirklich beurteilen können. Das kann etwa Probleme bereiten, wenn der direkte Vorgesetze auch nicht mehr beim Arbeitgeber arbeitet.

Es gibt auch spezielle Konstellationen:

Personalverleih: Es ist der Verleiher als formaler Arbeitgeber zur Referenz verpflichtet. Es muss sich gegebenenfalls beim Einsatzbetrieb informieren.
Referenzpflicht im Konkurs: Fällt der Arbeitnehmer in Konkurs, so verbleibt die Pflicht zur Referenz beim konkursiten Arbeitgeber. Führt die Konkursverwaltung das Geschäft weiter, wird diese für die Zeit nach der Konkurseröffnung referenzpflichtig.
Betriebsübernahme: Im Falle der Betriebsübernahme geht die Pflicht zur Erteilung der Referenzauskunft auf den Übernehmer des Betriebes über (eine Ausnahme besteht gegebenenfalls für die Zeit ab der Übernahme bis zu dem Tag, an welchem das Arbeitsverhältnis hätte beendet werden können.
Tod des Arbeitgebers: Sofern die Erben die Erbschaft antreten, geht die Referenzpflicht auf diese über.

Inhalt und Umfang von Referenzen

Der Umfang von Referenzen ist durch Art. 328b OR beschränkt. Demnach dürfen nur Daten mit Bezug auf das Arbeitsverhältnis bearbeitet werden.

Es gelten für die Referenzerteilung die gleichen Grundsätze wie für die Ausstellung eines Zeugnisses. Referenzen müssen wahr sein, müssen wohlwollend sein, müssen klar sein und vollständig sein. Im Rahmen der Vollständigkeit dient die Referenzauskunft dazu, Zeugnisse zu vertiefen, müssen aber nicht mehr das ganze Zeugnis wiederholen. Die Arbeitgeberin hat sich dabei an die Haupthemen Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers zu halten und darf sich nicht über dessen Privatleben äussern.

Bei unrichtigen Referenzen steht dem Arbeitnehmer theoretisch ein Berichtigungsrecht zu.

Dem Arbeitgeber steht ein gewisses Ermessen zu. So ist es ihm überlassen, ob er spezielle Empfehlungen abgeben will oder nicht. Grundlage der Referenz bildet aber jeweils das ausgestellte Arbeitszeugnis. Dieses bildet die Leitplanken.

Haftung

Wie beim Arbeitszeugnis kann die falsche, mangelnde, unterlassene oder unzulässigerweise erteilte Referenz haftungsbegründend sein (auch Genugtuung wäre denkbar). Stets ist aber der Zusammenhang mit einem Schaden zu beweisen (siehe hierzu auch den Beitrag zur Haftung im Zusammenhang mit Zeugnissen).

Das kann sich für einen Kläger als Knacknuss erweisen. Ein Arbeitnehmer muss zum Beispiel darlegen, dass er aufgrund der «falschen» Referenz eine neue Stelle nicht erhalten hat. Bei nicht erteilter Auskunft dürfte etwa zuerst ein Verzugsfall vorliegen (Art. 102 ff. OR).

Ein neuer Arbeitgeber müsste etwa beweisen, dass er einen Arbeitnehmer aufgrund der falschen Referenz angestellt hat.

Verjährung

Der Anspruch auf Erteilung der Referenz verjährt nach 10 Jahren.

Zustimmung des Arbeitnehmers

Referenzauskünfte dürfen nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers eingeholt bzw. erteilt werden.

Nennt ein Bewerber ehemalige Arbeitgeber als Referenzen darf daraus geschlossen werden, dass im Rahmen der Bewerbung diese kontaktiert werden dürfen. Der ehemalige Arbeitgeber darf die Referenzauskunft ebenfalls nur mit Zustimmung erteilen. Im Falle, bei welchem lediglich eine Arbeitsbestätigung verlangt wird, darf keine Referenz erteilt werden.

Arbeitsgericht Zürich zu Referenzen

Das Arbeitsgericht Zürich hat sich auch schon zum Inhalt und zur Zulässigkeit von Referenzen geäussert.

Entscheid Nr. 17, 1995/1996

Der Anspruch auf Erteilung von Referenzen ist Ausfluss der Nachwirkung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 21 zu Art. 328 OR). Das Thema der Referenz ist eine Vertiefung der Feststellungen des Arbeitszeugnisses. Der ehemalige Arbeitgeber hat sich daher an die beiden Hauptthemen Leistungen und Verhalten der Mitarbeiterin zu halten (vgl. Staehelin, N. 9 zu Art. 328 OR). Beim Verhalten ist zu beachten, dass hier nur das arbeitsplatzbezogene Verhalten eine Rolle spielen darf, d.h. wie die Mitarbeiterin mit anderen zusammenarbeitete. Tatsachen aus dem Privatbereich, die der Arbeitgeber erfahren hat, gehören nicht in eine Referenz. Eine weitere umstrittene Frage ist, ob der ehemalige Arbeitgeber zur Referenzerteilung das Einverständnis der ehemaligen Mitarbeiterin braucht (vgl. die Nachweise bei Streiff, N. 10 zu Art. 328 OR und Staehelin, a.a.O.). Mit Inkrafttreten des Datenschutzgesetzes (SR 235.1) hat sich die Einsicht durchgesetzt, dass Datenflüsse grundsätzlich transparent sein sollen, es sei denn, höhere Interessen rechtfertigten eine Ausnahme. Die Ansicht von Staehe lin, der ehemalige Arbeitgeber dürfe (im Sinne einer Berechtigung) auch ohne Wissen und gegen den Willen der früheren Arbeitnehmerin Auskünfte erteilen, ist daher wohl überholt. Das Einverständnis oder gar das Ersuchen um Referenzauskunft ergibt sich aber daraus, dass die ehemalige Arbeitnehmerin die Auskunftsperson als Referenz angibt. Damit gibt sie ihre Einverständnis zu entsprechender Auskunft und ersucht um sie. Diesem Ersuchen darf sich der ehemalige Arbeitgeber nicht entziehen. Aus dem Erfordernis des Einverständnisses folgt auch, dass die Referenzerteilung so zu erteilen ist, wie sie darum ersucht wurde. Wer bei einer grösseren Firma den Direktor X als Referenz angibt, hat damit nicht um Auskunft irgend eines Mitarbeiters ersucht sondern eben der angegebenen Person. Sind somit Inhalt und Zulässigkeit der Referenz umschrieben, so kann sie mit Erfolg aber nur erteilt werden, wenn die mit ihr beabsichtigte Vertiefung der Feststellungen des Zeugnisses überhaupt möglich ist. Das ist nur dort der Fall, wo der angesprochene Referenzgeber eigene Wahrnehmung über Leistungen und Verhalten hatte. Fehlt sie, so kann eine Vertiefung des Zeugnisses logischerweise nicht geleistet werden. Aus allem folgt, dass ein willkürliches Verweigern einer weiteren Referenzauskunft eine Verletzung des bereits abgelaufenen Arbeitsvertrages darstellt. Die Verweigerung weiterer Auskunft mit der Begründung, man habe mit der Mitarbeiterin nicht zusammengearbeitet und könne daher keinen weiteren Beitrag leisten, ist dagegen zulässig, ja notwendig. Wird Referenz erteilt, so haben sich die Feststellungen wie beim Zeugnis an der Wahrheit und bei Werturteilen am Vertretbarem zu orientieren. Zweifel sind wie beim Zeugnis zu Gunsten der Mitarbeiterin zu lösen. Falsch oder gar nicht erteilte Referenzen können somit Schadenersatz gegenüber der früheren Arbeitgeberin nach sich ziehen, wenn erstellt ist, dass die Folgen davon eine Ablehnung im Bewerbungsverfahren ist. Dabei genügt es nicht, dass die Referenz einer von vielen Faktoren ist, die die negative Entscheidung bedingen. Es muss vielmehr so sein, dass der Entscheid grundsätzlich positiv gelautet hätte und nur dank der schlechten oder verweigerten Referenz dann doch anders gefällt wurde. Die Klägerin führt vier Beispiele auf, bei welchen aufgrund schlechter Referenzen keine Anstellung erfolgt sei. Hinzu kommt der Fall X., in welchem die Beklagte gar eine Referenz verweigert habe. Bezüglich dieser drei Absagen hat sich ergeben, dass keine Referenzen eingeholt worden sind. Für die ausgeschriebene Stelle bei B. sei sie unterqualifiziert gewesen. Die zuständige Personalleiterin bestätigte dies. Es sei keine Referenz eingeholt worden und die Klägerin sei für die Stelle ungeeignet gewesen.“ In der Folge ergab sich, dass in keinem der Fälle ein Kausalzusammenhang zwischen den Referenzauskünften bzw. „Nicht-Referenz“ seitens der Beklagten und den fehlgeschlagenen Bewerbungen der Klägerin nachweisbar war, weshalb eine Haftbarkeit entfällt.

Entscheid Nr. 14, 1997/1998

Mündliche Referenzauskünfte des Arbeitgebers unterliegen grundsätzlich analog dem schriftlichen Arbeitszeugnis der Wahrheitspflicht (BK-Rebinder, N 27 zu Art. 330a OR). Gemäss den obigen Ausführungen ist die Überstundenforderung des Klägers weder unberechtigt noch rechtsmissbräuchlich. Im Gegenteil ist der Anspruch als ausgewiesen zu betrachten. Unter diesem Aspekt würde es klar dem Wahrheitsgebot widersprechen, würde die Beklagte das Verhalten des Klägers deswegen als illoyal bezeichnen. Es ist dessen gutes Recht, die ihm aus dem Arbeitsverhältnis zustehenden Ansprüche auch gerichtlich geltend zu machen.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich sowohl das Zeugnis als auch die Referenzauskünfte auf die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses beziehen müssen und dabei nicht vereinzelte Vorfälle hervorgehoben werden dürfen, welche zu einem unzutreffenden Gesamteindruck führen würden (vgl. S. Janssen, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1996, S. 76 f.). Noch im Kündigungsschreiben der Beklagten wurde die Loyalität des Klägers besonders hervorgehoben. Es kann deshalb nicht zulässig sein, das Verhalten des Klägers wegen den Vorfällen in den letzten zwei Monaten des langjährigen Arbeitsverhältnisses als illoyal zu bezeichnen. Würde die Beklagte androhungsgemäss dennoch so handeln, würde dies eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung des Klägers darstellen. Das müsste sogar dann gelten, wenn der Kläger schliesslich mit seiner Überstundenforderung nicht durchgedrungen wäre.

BGer 4A_117/2013 vom 31. Juli 2013

Im Entscheid BGer 4A_117/2013 vom 31. Juli 2013 hat das Bundesgericht diverse Fragen mit den Referenzen abgehandelt. Die massgeblichen Erwägungen (insbesondere auch zur Haftung) werden daher nachfolgend wiedergegeben:

2.2 Selon l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur.

Dans une certaine mesure, cette obligation perdure au-delà de la fin des rapports de travail (ATF 130 III 699 consid. 5.1 p. 704; Streiff/von Kenel/Rudolf, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, n° 21 ad art. 328 CO p. 570).

Ainsi, il a été jugé que l’employeur viole l’art. 328 CO et doit des dommages-intérêts à son ancien employé s’il a fourni sur ce dernier des renseignements faux et attentatoires à l’honneur et découragé de la sorte un employeur d’engager la personne en question (ATF 135 III 405 consid. 3.2 p. 409; cf. également pour un cas analogue: arrêt 4P.247/2002 et 4C.379/2002 du 22 avril 2003). La violation de l’art. 328 al. 1 CO suppose cependant que les renseignements fournis soient à la fois défavorables et inexacts (cf. arrêt 4C.379/2002 déjà cité consid. 1.1). Il n’a jamais été dit que l’employeur n’était pas en droit de fournir des renseignements sur son ancien employé ou d’émettre des critiques à son sujet. Il n’y a pas de violation de l’art. 328 al. 1 CO si l’employeur répond à des questions pertinentes, sans recourir à des formules inutilement blessantes, et expose ce qu’il a des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai.

S’il y a violation de l’art. 328 al. 1 CO, l’employé a non seulement droit à la réparation du préjudice patrimonial qu’il subit, mais aussi à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’art. 49 al. 1 CO; cette norme prévoit que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement; l’ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances consécutives à l’atteinte subie par la victime et de la possibilité de l’adoucir sensiblement par le versement d’une somme d’argent; la fixation de l’indemnité pour tort moral est une question d’appréciation (ATF 137 III 303 consid. 2.2.2 p. 309; 130 III 699 consid. 5.1 p. 704; récemment: arrêt 4A_218/2012 du 24 juillet 2012 consid. 2.3).

2.2.1. On peut regretter que la cour cantonale n’ait pas déterminé précisément ce qu’elle retenait pour faux dans les renseignements qui ont été donnés à la garderie. En effet, seuls les renseignements erronés peuvent – comme on l’a vu – fonder une responsabilité sur la base de l’art. 328 al. 1 CO et sont donc pertinents pour apprécier la question de la causalité et aussi, dans le domaine du tort moral, la question de la gravité de l’atteinte. On déduit cependant de manière suffisante de l’arrêt attaqué que la cour cantonale a considéré que l’information selon laquelle la recourante avait intenté un procès pour mobbing contre son employeur et avait succombé était fausse.

En fournissant ainsi à un tiers une information fausse et manifestement dépréciative sur son ancienne employée, l’intimée, par l’entremise d’un auxiliaire dont elle répond (art. 101 CO) a violé l’art. 328 al. 1 CO. La cour cantonale a retenu sans arbitraire, sur la base du témoignage de la directrice, que c’est pour cette raison que la recourante n’a pas été engagée par la garderie. La causalité naturelle et adéquate a donc été admise sans violer le droit fédéral.

Ainsi, par une violation d’une obligation contractuelle qui lui est imputable, l’intimée a privé la recourante de l’engagement par la garderie à partir d’une certaine date et pour un certain salaire. Sur ces bases, il semble possible d’établir un dommage donnant lieu à réparation (sur la notion de dommage: cf. ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p. 471). Il demeure certes que le fardeau de la preuve incombe à la recourante (art. 42 al. 1 CO applicable par le renvoi de l’art. 99 al. 3 CO). La cour cantonale esquive cependant totalement la question en affirmant que la recourante n’a pas démontré qu’elle aurait pu exercer cette activité en raison de ses douleurs dorsales attestées par le courrier de l’AI du 30 janvier 2007. La cour cantonale pousse trop loin l’exigence de preuve découlant de l’art. 8 CC lorsque, admettant que la recourante aurait été engagée, elle lui reproche de ne pas avoir prouvé de manière certaine qu’elle aurait pu faire le travail; à suivre l’exigence posée par l’autorité précédente, on pourrait, à titre d’exemples, aussi demander à la recourante de fournir la preuve qu’elle aurait donné satisfaction et n’aurait pas été licenciée ou encore que le travail lui aurait plu et qu’elle n’aurait pas donné son congé. Or, l’engagement suffit à faire naître des obligations. La correspondance à laquelle se réfère la cour cantonale indique que la capacité de travail de la recourante ne dépassait pas 30% dans l’activité d’infirmière, mais qu’elle était totale s’agissant d’une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. Il est notoire qu’un enfant est beaucoup moins lourd qu’un adulte et rien ne permet d’affirmer que le poste offert à la recourante à la garderie correspondait à une activité d’infirmière dans un hôpital. En excluant que la recourante ait pu accomplir le travail qui lui était proposé à la garderie, la cour cantonale fait une supposition qui ne repose pas sur des éléments sérieux, de sorte que ce fait a été retenu arbitrairement. Comme les données contenues dans l’arrêt attaqué sont insuffisantes pour se prononcer sur la question du dommage, il faut annuler cette décision et renvoyer la cause à la cour cantonale.

2.2.2. En ce qui concerne le refus de l’indemnité pour tort moral, la cour cantonale a relevé que la recourante souffrait déjà de problèmes psychiques auparavant et que l’aggravation de son état de santé consécutive aux renseignements défavorables était en voie de rémission.

L’indemnité prévue par l’art. 49 CO tend à réparer une souffrance morale (ATF 128 IV 53 consid. 7a p. 71). Il n’est nullement exigé que la victime ait subi une atteinte à sa santé psychique. En se concentrant sur l’état de santé de la recourante, la cour cantonale est partie d’une fausse conception de la notion de tort moral, de sorte qu’il y a eu violation de l’art. 49 CO.

Le médecin traitant – dont la cour cantonale a considéré sans arbitraire qu’il était crédible -, a affirmé, lors de son audition, que la recourante avait été gravement affectée par les faux renseignements donnés à son sujet par l’intimée, au point que cela s’était répercuté sur sa santé. On ne peut qu’en déduire que l’atteinte a été ressentie subjectivement comme grave. Pour ce motif également, l’arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale, puisque la fixation d’une indemnité pour tort moral est essentiellement une question d’appréciation qui relève du juge du fait et qu’il faut également prendre en compte la gravité de la faute, sur laquelle l’état de fait cantonal ne fournit aucune constatation.

Weitere relevante Beiträge zu Arbeitszeugnissen

Autor: Nicolas Facincani