Ein nachvertragliches Konkurrenzverbot kann vorsehen, dass ein Mitarbeiter nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses für eine bestimmte Zeit keine Tätigkeit ausübt, die mit dem früheren Arbeitgeber in Konkurrenz steht. Dies gilt für selbständige und unselbständige Tätigkeiten ebenso wie für finanzielle Beteiligungen an Konkurrenzunternehmen. Dabei müssen jedoch sowohl die Vereinbarung selbst als auch die vorgesehenen Folgen eines Verstosses die gesetzlichen Grenzen einhalten.
Verstoss gegen das Konkurrenzverbot
Verstösst ein Mitarbeiter gegen ein gültiges Konkurrenzverbot, kommen verschiedene Rechtsfolgen in Betracht:
- Schadenersatz:
Der Arbeitgeber kann Schadenersatz verlangen, muss jedoch nachweisen, dass ihm durch die konkurrenzierende Tätigkeit tatsächlich ein Schaden entstanden ist. Dieser Beweis ist in der Praxis oft schwierig. - Konventionalstrafe:
Wurde im Vertrag eine Konventionalstrafe vereinbart, kann der Arbeitgeber diese verlangen, unabhängig davon, ob ein konkreter Schaden nachgewiesen wird. Eine allfällige weitere Schadenersatzforderung bleibt möglich, soweit der Schaden die Konventionalstrafe übersteigt. In der Regel befreit die Bezahlung der Konventionalstrafe den Mitarbeiter von der weiteren Einhaltung des Konkurrenzverbots, sofern nichts anderes vereinbart wurde. Gerichte können überhöhte Konventionalstrafen herabsetzen. Für Arbeitgeber ist die Konventionalstrafe dennoch das wirksamste Mittel zur Durchsetzung des Konkurrenzverbots. - Beseitigung des vertragswidrigen Zustands (Realvollstreckung):
Wurde dies ausdrücklich vereinbart, kann der Arbeitgeber verlangen, dass die konkurrenzierende Tätigkeit eingestellt wird. Dies ist jedoch nur möglich, wenn die Interessen des Arbeitgebers besonders stark beeinträchtigt sind und das Verhalten des Mitarbeiters dies rechtfertigt. Für den Mitarbeiter kann dies erhebliche Folgen haben, etwa wenn ein Gericht eine geplante oder bereits begonnene Tätigkeit verbietet und der Mitarbeiter auf bestehenden Verträgen wie Miet- oder Arbeitsverträgen sitzen bleibt.
Vorsorgliche Massnahmen
Da Zivilverfahren oft lange dauern, besteht für Arbeitgeber das Risiko, dass ein Konkurrenzverbot erst spät durchgesetzt werden kann. Deshalb können vorsorgliche Massnahmen beantragt werden, um die konkurrenzierende Tätigkeit vorläufig zu untersagen. Die Gerichte sind bei solchen Anträgen jedoch sehr zurückhaltend.
Vorsorgliche Massnahmen werden nur angeordnet, wenn glaubhaft gemacht wird, dass ein Anspruch verletzt wurde oder eine Verletzung droht und dass dem Arbeitgeber ein schwer wiedergutzumachender Nachteil entsteht. Zudem müssen die Massnahmen dringend, erforderlich und verhältnismässig sein. Da das Gericht zu diesem Zeitpunkt den Sachverhalt noch nicht abschliessend klärt, wird ein Eingriff nur dann vorgenommen, wenn ein erhebliches Schadensrisiko besteht und dieser Schaden später kaum mehr behoben werden könnte. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (lit. b). Des Weiteren muss die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zeitlich dringend und verhältnismässig, das heisst erforderlich und geeignet, sein (BGE 131 III 473 h. 2.3).
Sind vorsorgliche Massnahmen faktisch mit einer vorläufigen Durchsetzung des Konkurrenzverbots vergleichbar, gelten besonders strenge Anforderungen. Bei arbeitsrechtlichen Konkurrenzverboten wird ein vorläufiger Rechtsschutz nur gewährt, wenn aufgrund der vorgelegten Umstände klar erscheint, dass der Anspruch begründet ist. Hierzu etwa der Standpunkt des Audienzrichteramtes:
Das Massnahmegerich hat zu entscheiden, bevor die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse umfassend und endgültig geklärt sind. Ein Eingriff lässt sich deshalb nur rechtfertigen, wenn im beanstandeten Handeln der eines Arbeitnehmers für den Arbeitgeber ein gewichtiges Schadenspotenzial liegt. Zu bedenken ist dabei, dass sich die Massnahme nachträglich als ungerechtfertigt herausstellen kann. Vorauszusetzen ist deshalb, dass sie als unverzichtbar erscheint, weil anders eine schwerwiegende Schädigung der Gesuchstellerin nicht verhindert und dies nachträglich auch kaum wieder gut gemacht werden kann (ZR 102 Nr. 50).
Vorsorgliche Massnahmen dürfen zudem nicht weiter gehen, als das, was im Hauptverfahren zugesprochen werden könnte. Das Gericht prüft deshalb zumindest summarisch, ob das Konkurrenzverbot gültig ist und ob die Voraussetzungen für eine Durchsetzung erfüllt sind. Eine blosse Verletzung des Konkurrenzverbots reicht dafür nicht aus.
Für eine Realvollstreckung ist zusätzlich erforderlich, dass der Vertrag ausdrücklich vorsieht, dass der Arbeitgeber die tatsächliche Unterlassung durchsetzen darf. Zudem muss ein besonders starkes Interesse des Arbeitgebers vorliegen. Dieses besteht nur in Ausnahmefällen, etwa bei einer erheblichen drohenden Schädigung, die nicht durch eine Konventionalstrafe ausgeglichen werden kann. Es muss ausserdem eine konkrete Wahrscheinlichkeit für einen solchen Schaden bestehen.
Schliesslich ist ein besonders treuwidriges Verhalten des Mitarbeiters erforderlich. Ein einfacher Verstoss gegen das Konkurrenzverbot genügt nicht. Ein solches Verhalten kann etwa vorliegen bei systematischer Kundenabwerbung, bei der Verwendung falscher Angaben, bei koordinierter Kündigungshilfe für Kunden oder wenn mehrere problematische Verhaltensweisen zusammenkommen. Entscheidend ist stets die Beurteilung des konkreten Einzelfalls.
Hierzu etwa die (zu) strengen Anforderungen des Audienzrichteramtes Zürich (vgl. etwa Geschäfts-Nr. ET250044; Entscheid vom 16. Dezember 2025):
In materieller Hinsicht setzt der Anspruch auf Realvollstreckung ein besonderes Interesse des Arbeitgebers voraus. Die Realexekution eines Konkurrenzverbotes soll dem Arbeitgeber nur in Extremfällen zur Verfügung stehen. Ob ein solches Interesse vorliegt, ist vor allem am Ausmass der potentiellen Schädigung zu beur¬teilen. Dabei ist ein strenger Massstab anzulegen und das Interesse muss mehr als erheblich sein. Ausgeschlossen ist die Realvollstreckung in der Regel, wenn der Schaden durch Zusprechung der Konventionalstrafe wieder gut gemacht werden kann (Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Art. 340b, S. 536 ff., Streiff/von Kaenel, Praxiskommentar zum Arbeitsvertrag, Art. 340b N 8). Sodann muss hier eine konkrete Wahrscheinlichkeit für die Schädigung gegeben sein (ZK OR-Staehelin, Art. 340 b N 17; BK OR-Rehbinder, Art. 340 N 11). Kumulativ zu diesen Interessen des Arbeitgebers bedarf es eines besonders treuwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers. Allein die Zuwiderhandlung gegen die Konkurrenzklausel reicht hierfür nicht aus. Vielmehr muss ein besonders schwerer Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegen. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn sich der Arbeitnehmer die anfallende Konventionalstrafe vom neuen Arbeitgeber finanzieren lässt, bei systematischer Abwerbung von Kunden in grösserem Stil, bei Abwerbung unter gleichzeitiger Kündigungshilfe für die Kunden (z.B. vom Arbeitnehmer vorformulierte Kündigungsschreiben), bei der Abwerbung mit falschen Behauptungen oder bei einer Kumulation verschiedener nicht besonders treuwid¬riger Verhaltensweisen. Massgebend ist dabei der Einzelfall (BSK OR-Portmann, Art. 340b N 4; BK OR 340 N 11, Neefacher, Das arbeitarechtlichc Konkurrenzverbot, S. 120 f.).
Beachtet man, dass im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen nur eingeschränkt Beweismittel verfügbar sind, dürften die (zu) strengen Anforderungen der Gerichte nur selten zu erfüllen sein.
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Autor: Nicolas Facincani