Verheimlichte Drittzahlungen: Wann Art. 321b OR strafrechtliche Bedeutung erhält

Ein als «Salaried Partner» angestellter Rechtsanwalt vereinnahmte während Jahren erhebliche Einnahmen aus Dienstleistungen für Kanzleikunden über eine von ihm beherrschte Gesellschaft. Im späteren Strafverfahren war der Arbeitnehmer der Beschuldigte; seine Arbeitgeberin und deren Partner traten als Privatkläger auf.

In den Urteilen 6B_760/2024 und 6B_761/2024 vom 24. Juni 2026 bestätigte das Bundesgericht im Grundsatz, dass der Arbeitnehmer nach Art. 321b OR verpflichtet gewesen wäre, über diese Einnahmen Rechenschaft abzulegen und sie seiner Arbeitgeberin herauszugeben. Aufgrund seiner besonderen Stellung als weitgehend selbstständig tätiger «Salaried Partner» erhielt diese arbeitsrechtliche Pflicht zugleich strafrechtliche Bedeutung.

Das Bundesgericht bestätigte den Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs durch Unterlassen im Grundsatz. Wegen teilweise verjährter Vorgänge und offener Fragen zur Schadensberechnung hob es das kantonale Urteil jedoch teilweise auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück.

Das Strafverfahren betraf zusätzlich den Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung im Zusammenhang mit Bankformularen. Da dieser Vorwurf keinen unmittelbaren Bezug zu Art. 321b OR aufweist, wird er nachfolgend nicht behandelt.

Der konkrete Fall

Der spätere Beschuldigte war zunächst bei einer Kollektivgesellschaft und danach bei deren Rechtsnachfolgerin als angestellter Rechtsanwalt tätig. Seit dem Jahr 2000 verfügte er über einen Arbeitsvertrag als «Salaried Partner».

Seine Hauptaufgabe bestand darin, Mandanten zu akquirieren, diese rechtlich zu beraten und ihnen gesellschaftsrechtliche Strukturen anzubieten. Zusätzlich zum Fixlohn erhielt er eine Akquisitionsentschädigung und einen umsatzabhängigen Bonus.

Der Arbeitsvertrag verpflichtete ihn, sämtliche Einnahmen der Kanzlei abzuliefern und seine volle Arbeitskraft der Arbeitgeberin zu widmen. Bezahlte Nebenbeschäftigungen waren nur mit schriftlicher Zustimmung zulässig.

Bei verschiedenen Kanzleimandaten setzte der Beschuldigte eine von ihm beherrschte Gesellschaft mit Sitz in Panama ein. Diese übernahm unter anderem Funktionen bei Offshore-Gesellschaften und stellte den Kunden Leistungen für Gesellschaftsgründungen, Organmandate, Zahlungsabwicklungen, Vermögensverwaltung und teilweise auch Rechtsberatung in Rechnung.

Die Einnahmen flossen nicht an die Arbeitgeberin, sondern an die vom Beschuldigten kontrollierte Gesellschaft.

Nach den Feststellungen der kantonalen Gerichte waren während rund elf Jahren Bruttoeinnahmen von annähernd CHF 4 Mio. erzielt worden. Nach Abzug von Kundengeldern und geschätzten externen Kosten bezifferte das Obergericht den Deliktsbetrag auf rund CHF 1,9 Mio. Diese Berechnung war vor Bundesgericht jedoch nicht in allen Punkten haltbar und muss nach der Rückweisung erneut vorgenommen werden.

Weshalb es zu einem Strafverfahren kam

Art. 321b OR ist eine arbeitsrechtliche Norm. Ihre Verletzung hat zunächst arbeitsrechtliche Folgen. Der Arbeitgeber kann insbesondere Rechenschaft, Herausgabe und gegebenenfalls Schadenersatz verlangen. Eine schwere Verletzung kann zudem eine ordentliche oder fristlose Kündigung rechtfertigen.

Im vorliegenden Fall ging es jedoch nicht bloss um eine verspätete Abrechnung oder eine einzelne nicht herausgegebene Zahlung. Dem Arbeitnehmer wurde vorgeworfen, während Jahren systematisch Einnahmen aus Kanzleimandaten über seine eigene Gesellschaft vereinnahmt und gegenüber der Arbeitgeberin verschwiegen zu haben.

Die Arbeitgeberin wusste deshalb nichts von ihren Herausgabeansprüchen und machte diese nicht geltend. Ihre Aktiven wurden nicht um die ihr möglicherweise zustehenden Beträge erhöht.

Gegenstand des Strafverfahrens war daher die Frage, ob der Beschuldigte seine Arbeitgeberin durch das pflichtwidrige Verschweigen der Einnahmen getäuscht und dadurch an ihrem Vermögen geschädigt hatte.

Welche Strafnorm stand im Vordergrund?

Im konkreten Fall ging es um gewerbsmässigen Betrug durch Unterlassen nach Art. 146 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 11 StGB.

Art. 11 StGB ist kein selbstständiger Straftatbestand. Die Bestimmung ermöglicht es vielmehr, einen Straftatbestand wie Betrug auch durch Unterlassen zu erfüllen, sofern die beschuldigte Person aufgrund einer sogenannten Garantenstellung rechtlich verpflichtet gewesen wäre, zu handeln.

Für einen Betrug durch Unterlassen mussten im konkreten Fall insbesondere folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

Der Beschuldigte musste verpflichtet sein, die Arbeitgeberin über die Einnahmen zu informieren.
Diese Pflicht musste aufgrund seiner Stellung besonders qualifiziert sein.
Durch das Schweigen musste die Arbeitgeberin in einem Irrtum belassen werden.
Aufgrund dieses Irrtums musste sie auf die Geltendmachung ihrer Ansprüche verzichten.
Dadurch musste ihr ein Vermögensschaden entstehen.
Der Beschuldigte musste vorsätzlich und in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht handeln.

Die arbeitsrechtliche Pflicht aus Art. 321b OR bildete somit die Grundlage der Pflicht zur Offenlegung und Herausgabe. Für eine Strafbarkeit nach Art. 146 in Verbindung mit Art. 11 StGB reichte Art. 321b OR allein jedoch nicht aus.

Weitere mögliche Straftatbestände

Je nach Stellung des Arbeitnehmers und Art der Vermögenswerte können bei einer Verletzung der Herausgabepflicht auch andere Straftatbestände in Betracht kommen.

Bei Arbeitnehmern mit einer geschäftsführerähnlichen Verantwortung für fremdes Vermögen kann eine ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB vorliegen. Das Bundesgericht verweist in den Urteilen 6B_760/2024 und 6B_761/2024 auf seine Rechtsprechung, wonach die Verletzung von Art. 321b OR im Zusammenhang mit nicht herausgegebenen Retrozessionen oder anderen Drittzahlungen Art. 158 StGB erfüllen kann.

Werden dem Arbeitnehmer fremde Vermögenswerte anvertraut und verwendet er diese für eigene Zwecke, kann zudem eine Veruntreuung nach Art. 138 StGB in Betracht kommen.

Eine Verletzung von Art. 321b OR erfüllt jedoch nicht automatisch einen Straftatbestand. Je nach Delikt sind zusätzliche Voraussetzungen wie Arglist, eine besondere Vermögensfürsorgepflicht, das Anvertrautsein von Vermögenswerten, Vorsatz oder Bereicherungsabsicht erforderlich.

Im vorliegenden Fall beurteilte das Bundesgericht den Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs durch Unterlassen.

Die Herausgabepflicht nach Art. 321b OR

Nach Art. 321b Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber über alles Rechenschaft abzulegen, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält. Zudem muss er das Erlangte sofort herausgeben.

Vorausgesetzt ist ein funktioneller Zusammenhang zwischen dem erhaltenen Vorteil und der vertraglichen Tätigkeit für den Arbeitgeber.

Ein solcher Zusammenhang liegt insbesondere nahe, wenn der Arbeitnehmer:

Kunden des Arbeitgebers bedient;
während der Arbeitszeit tätig wird;
Infrastruktur oder Personal des Arbeitgebers verwendet;
die Geschäftsmöglichkeit aufgrund seiner Stellung beim Arbeitgeber erhält;
die zusätzliche Leistung mit der arbeitsvertraglichen Hauptleistung zu einem Gesamtangebot verbindet.

Im konkreten Fall waren diese Voraussetzungen erfüllt. Die Einnahmen beruhten auf den vom Beschuldigten betreuten Kanzleimandaten und auf dem Einsatz der Ressourcen seiner Arbeitgeberin.

Leistungen für Kunden der Arbeitgeberin

Der Beschuldigte argumentierte, die über seine Gesellschaft erbrachten Dienstleistungen hätten nicht zu seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit gehört. Die Arbeitgeberin habe solche Leistungen selbst gar nicht angeboten und auch nicht gewollt, dass sie oder ihre Partner Organfunktionen in Offshore-Gesellschaften übernähmen.

Das Bundesgericht folgte dieser Argumentation in den Urteilen 6B_760/2024 und 6B_761/2024 nicht.

Die Leistungen wurden ausschliesslich Kunden der Arbeitgeberin angeboten. Der Beschuldigte erledigte die damit verbundenen Arbeiten vorwiegend in den Räumlichkeiten der Kanzlei und unter Verwendung ihrer Infrastruktur. Zudem setzte er Personal der Arbeitgeberin ein und liess dieses teilweise Rechnungen im Namen seiner eigenen Gesellschaft erstellen.

Für die Kunden bildeten die rechtliche Beratung durch die Kanzlei und die zusätzlichen Dienstleistungen der panamaischen Gesellschaft wirtschaftlich ein Gesamtpaket. Eine klare Trennung zwischen der arbeitsvertraglichen Tätigkeit und den über die eigene Gesellschaft erbrachten Leistungen liess sich deshalb nicht aufrechterhalten.

Eigene Gesellschaft beseitigt die Herausgabepflicht nicht

Der Beschuldigte hatte die Gelder nicht persönlich, sondern über eine von ihm beherrschte Gesellschaft vereinnahmt. Dies änderte an der Herausgabepflicht nichts.

Art. 321b OR kann nicht dadurch umgangen werden, dass ein Arbeitnehmer:

eine eigene Gesellschaft zwischenschaltet;
Rechnungen im Namen dieser Gesellschaft stellt;
Zahlungen auf ein separates Konto leiten lässt;
die Leistung formell als Geschäft eines Drittunternehmens bezeichnet.

Entscheidend ist nicht, wer die Rechnung stellt oder auf welches Konto das Geld fliesst. Massgeblich ist, weshalb die Zahlung geleistet wird und ob sie funktionell mit der arbeitsvertraglichen Tätigkeit zusammenhängt.

Der Arbeitgeber muss die Leistung nicht selbst anbieten

Der Beschuldigte machte weiter geltend, die Arbeitgeberin habe die fraglichen Dienstleistungen gar nicht selbst angeboten.

Auch dieses Argument überzeugte das Bundesgericht nicht. Art. 321b OR setzt nicht voraus, dass der Arbeitgeber die konkrete Leistung bereits als eigenes Produkt anbietet.

Ein funktioneller Zusammenhang kann auch bestehen, wenn der Arbeitnehmer ein neues Geschäftsmodell entwickelt oder zusätzliche Leistungen anbietet. Dies gilt insbesondere, wenn er dafür bestehende Kundenbeziehungen, Arbeitszeit, Infrastruktur oder Personal des Arbeitgebers nutzt.

Der Arbeitnehmer durfte die Geschäftsmöglichkeit daher nicht ohne Weiteres allein für sich beanspruchen. Er hätte seine Arbeitgeberin über die Tätigkeit und die daraus erzielten Einnahmen informieren müssen.

Abgrenzung zur unerlaubten Nebentätigkeit

Nicht jede unzulässige Nebentätigkeit führt automatisch zu einer Herausgabepflicht nach Art. 321b OR.

Stammen Einnahmen aus einer Tätigkeit, die ausserhalb des arbeitsvertraglichen Aufgabenbereichs für eigene Rechnung ausgeübt wird, kann zwar eine Verletzung der Treuepflicht oder eines Nebenbeschäftigungsverbots vorliegen. Die Einnahmen fallen aber nicht allein deshalb unter Art. 321b OR.

Eine Herausgabepflicht kann in solchen Fällen allenfalls auf einer anderen Grundlage, insbesondere nach den Regeln der unechten Geschäftsführung ohne Auftrag, bestehen.

Im vorliegenden Fall lag jedoch keine klar abgrenzbare private Nebentätigkeit vor. Die Tätigkeiten waren derart eng mit den Kanzleimandaten verbunden, dass die darüber erzielten Einnahmen als im Rahmen des Arbeitsverhältnisses erlangt galten.

Weshalb zusätzlich eine strafrechtliche Garantenstellung bestand

Das Bundesgericht stellte ausdrücklich klar, dass Art. 321b OR nicht jeden Arbeitnehmer zum strafrechtlichen Garanten für das Vermögen des Arbeitgebers macht.

Die Rechenschafts- und Herausgabepflicht ist grundsätzlich eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht. Allein daraus kann noch keine besonders qualifizierte Pflicht zum Schutz des Arbeitgebervermögens abgeleitet werden.

Beim Beschuldigten kamen jedoch besondere Umstände hinzu:

Er trat nach aussen als «Salaried Partner» auf.
Er betreute seine Mandate weitgehend selbstständig.
Er akquirierte die betroffenen Kunden selbst.
Er war für die Abrechnung seiner Leistungen verantwortlich.
Er konnte über Kanzleipersonal verfügen und zusätzliches Personal einstellen.
Ihm wurde aufgrund seiner Erfahrung und Stellung ein erheblicher Vertrauensvorschuss gewährt.

Nicht Art. 321b OR für sich allein, sondern die gesetzliche Rechenschafts- und Herausgabepflicht in Verbindung mit der besonderen Autonomie und Verantwortung des Beschuldigten begründete nach Auffassung des Bundesgerichts eine qualifizierte Rechtspflicht zum Handeln.

Im Gegenzug zu seiner weitreichenden Selbstständigkeit trug der Beschuldigte eine gesteigerte Verantwortung für die Einnahmen aus den von ihm betreuten Mandaten.

Weil er die Einnahmen nicht offenlegte, beseitigte er den Irrtum der Arbeitgeberin nicht. Die Arbeitgeberin wusste nichts von ihren Herausgabeansprüchen und machte diese deshalb nicht geltend. Das Unterlassen wurde damit einem aktiven Täuschen gleichgestellt.

Weshalb die Täuschung als arglistig beurteilt wurde

Für einen Betrug genügt nicht jede Täuschung. Sie muss arglistig sein.

Das Bundesgericht berücksichtigte das besondere Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschuldigten und den Partnern der Kanzlei. Als langjährigem und erfahrenem «Salaried Partner» war ihm erhebliche Autonomie eingeräumt worden.

Der Beschuldigte ging nach den verbindlichen Feststellungen selbst davon aus, dass die von ihm im Kanzleisystem abgelegten Unterlagen aufgrund dieses Vertrauens nicht kontrolliert würden. Zusätzliche Verschleierungshandlungen waren deshalb nicht erforderlich.

Die Arbeitgeberin musste zudem nicht damit rechnen, dass der Beschuldigte ausgerechnet die von ihm kontrollierte Gesellschaft mit Leistungen betraute, die nach seiner Darstellung durch externe Dienstleister hätten erbracht werden sollen.

«Sofortige» Rechenschaft und Herausgabe

Art. 321b OR verlangt ausdrücklich eine sofortige Herausgabe. Die Arbeitgeberin hätte unmittelbar nach Eingang der jeweiligen Zahlungen informiert werden müssen. Ebenso wären ihr die herausgabepflichtigen Beträge ohne schuldhaftes Zögern abzuliefern gewesen.

Dieser Zeitpunkt war auch für die strafrechtliche Verjährung relevant. Das Bundesgericht hielt fest, dass eine Unterlassung grundsätzlich bereits abgeschlossen ist, wenn der Arbeitnehmer seiner Pflicht zur sofortigen Information und Herausgabe nicht nachkommt.

Die während mehrerer Jahre erfolgten Unterlassungen bildeten nicht allein deshalb eine einheitliche Dauertat. Vorgänge, bei denen die Gelder vor dem 11. November 2006 eingegangen und nicht sofort herausgegeben worden waren, konnten daher bereits verjährt sein.

Aus diesem Grund hob das Bundesgericht den kantonalen Entscheid teilweise auf. Das Obergericht muss nun feststellen, wann die einzelnen Zahlungen eingingen und welche Vorgänge verjährt sind.

Bonusansprüche und Verrechnung

Der Beschuldigte machte geltend, ihm hätte auf den Einnahmen eine vertragliche Umsatzbeteiligung von 30 % zugestanden.

Das Bundesgericht lehnte es ab, den strafrechtlichen Schaden pauschal um eine solche hypothetische Umsatzbeteiligung zu reduzieren. Nach dem Arbeitsvertrag war eine Beteiligung an den von der Kanzlei vereinnahmten Honoraren vorgesehen. Der Beschuldigte hatte die Einnahmen jedoch gerade nicht an die Kanzlei abgeliefert.

Eine mögliche Umsatzbeteiligung entband ihn deshalb nicht von seiner Pflicht, die Einnahmen offenzulegen und grundsätzlich herauszugeben.

Anders beurteilte das Bundesgericht die konkret behauptete Verrechnung eines Betrags von CHF 77’000 mit bereits rechtskräftig festgestellten Bonusansprüchen. Da sich die Vorinstanz mit diesem Einwand nicht auseinandergesetzt hatte, verletzte sie den Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör.

Das Obergericht muss nach der Rückweisung prüfen, ob in diesem Umfang eine zulässige Verrechnung vorlag und ob der Arbeitgeberin deshalb kein entsprechender Schaden entstanden war.

Die Rechenschaftspflicht besteht somit auch bei möglichen Gegenforderungen. Ob eine zulässige Verrechnung die Herausgabe- oder Schadenersatzforderung reduziert, ist jedoch gesondert zu prüfen.

Praxisfolgen

Arbeitgeber sollten insbesondere bei leitenden Angestellten, angestellten Partnern, Kundenberatern und anderen weitgehend selbstständig tätigen Personen klar regeln:

welche Einnahmen dem Arbeitgeber zustehen;
ob Drittzahlungen angenommen werden dürfen;
wie Provisionen, Retrozessionen und Vermittlungsentschädigungen zu behandeln sind;
unter welchen Voraussetzungen Nebenbeschäftigungen zulässig sind;
ob eigene Gesellschaften für Leistungen an Kunden eingesetzt werden dürfen;
wie externe Kosten abzurechnen sind;
wann und in welcher Form Rechenschaft abzulegen ist.

Arbeitnehmer sollten Tätigkeiten ausserhalb des eigentlichen Arbeitsverhältnisses vorgängig schriftlich offenlegen und bewilligen lassen. Dies gilt besonders, wenn Kunden, Arbeitszeit, Personal oder Infrastruktur des Arbeitgebers betroffen sind.

Fazit

Die Urteile 6B_760/2024 und 6B_761/2024 zeigen die Schnittstelle zwischen Arbeits- und Strafrecht. Art. 321b OR begründet zunächst eine arbeitsrechtliche Rechenschafts- und Herausgabepflicht. Ihre Verletzung kann zu Herausgabe-, Schadenersatz- und kündigungsrechtlichen Folgen führen.

Strafrechtlich relevant wird das Verhalten erst, wenn zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sind. Je nach Sachverhalt können insbesondere Betrug durch Unterlassen nach Art. 146 in Verbindung mit Art. 11 StGB, ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB oder Veruntreuung nach Art. 138 StGB in Betracht kommen.

Im konkreten Fall bildete Art. 321b OR die Grundlage der Pflicht, die Arbeitgeberin über die Einnahmen zu informieren. Die strafrechtliche Garantenstellung ergab sich jedoch erst aus der Kombination dieser Pflicht mit der weitreichenden Autonomie und Verantwortung des Beschuldigten als «Salaried Partner».

Die Zwischenschaltung einer eigenen Gesellschaft änderte daran nichts. Wer Kundenbeziehungen, Arbeitszeit, Personal oder Infrastruktur des Arbeitgebers nutzt, muss die dadurch erzielten Vorteile vollständig, unaufgefordert und sofort offenlegen.