WhatsApp Chat mit rassistischen oder sexuell konnotierten Nachrichten

Der betroffene Arbeitnehmer war seit 2002 im Polizeidienst der Stadt Genf tätig, seit 2015 als Unteroffizier in der Ausbildung von Polizeiaspiranten. Dabei wurde von einem Gruppenchat auf WhatsApp (WhatsApp Chat) eröffnet, in den er neben weiteren Polizeischülern auch den Ausbildner mit seinem Diensttelefon aufnahm.

Unangemessene Inhalte im WhatsApp Chat

In der WhatsApp-Gruppe wurden unangemessene und deplazierte Nachrichten ausgetauscht, darunter solche mit rassistischem oder sexuell konnotiertem Inhalt. Auch der Ausbilder hatte dabei solche Nachrichten im WhatsApp Chat versendet. Gemäss den Ausführungen des Bundesgerichts handelte es sich um den folgenden Verlauf:

En référence à l’affaire judiciaire „Théo“ relative à l’arrestation et au viol allégué, par des policiers, d’un homme de 22 ans le 2 février 2017 en Seine-Saint-Denis (France), un des intervenants du groupe a publié à 20h03 et 57 secondes une photographie de Dominique Strauss-Kahn où il était écrit „Il est où Théo que je l’encule“. Un aspirant a écrit deux secondes plus tard „Comme c’est trash je kiff“. À 20h04 et 27 secondes, le même intervenant qui avait publié la photographie de Dominique Strauss-Kahn a publié une nouvelle image montrant le dessin d’une forme humaine en train de se faire sodomiser par une matraque, au-dessus duquel était écrit „JE SUIS THÉO“. L’intervenant qui a publié ces deux images a écrit à 20h05 et 25 secondes „Fdp“. Une seconde plus tard, un autre intervenant a écrit „Fils de pute“ accompagné d’un émoticône d’une main avec le majeur tendu vers le haut. À 20h05 et 27 secondes, l’intimé a écrit „Fils de pute“ accompagné d’un émoticône d’une main avec le majeur tendu vers le haut.

À 20h40 et 1 seconde, une aspirante a écrit „On vous encule à sec“, accompagné sept secondes plus tard d’un émoticône montrant une main avec le majeur tendu vers le haut. Dans la même seconde, un aspirant a écrit „Oh ça promet“ avec trois émoticônes de visage pleurant de rire. À 20h40 et 41 secondes, un intervenant a écrit „[le nom d’une aspirante] si seulement…“. Quatre secondes plus tard, un aspirant a écrit „Bandes de rampes à fumier“. À 20h40 et 48 secondes, un autre aspirant a écrit „Les faibles partent“. Une seconde plus tard, l’intimé a envoyé un message „Je suis chaud“.

À 21h07 et 31 secondes, un intervenant a écrit „La chatte a ta mere“. Un aspirant a répondu à 21h07 et 51 secondes „En poster chez [le nom de cet intervenant]“. Une aspirante a écrit „Et ton père???“. L’intervenant a répliqué „Ouai elle m a dit que ca l excitai“, „T a pa vu que ton oreiller collait???“, „Elle voulais essayer des lieu. Insolite“. L’aspirante a répondu „Mon oreiller collait?? je vois pas pourquoi j’ai tout avaler“. Des aspirants ont écrit des émoticônes de visage pleurant de rire, „[le nom de cette aspirante] Présidente“, „Oh putain j en ai les retine qui saigne“, „Ha ha ha [le nom de cette aspirante]“ avec un émoticône de visage pleurant de rire. L’intervenant a écrit à 21h18 et 42 secondes „Je parlais a [l’aspirant qui avait écrit le message de 21h07 et 51 secondes] mais tu m a mis le dur [le nom de cette aspirante]!!!!!!!!!!!“. L’intimé a écrit à 21h18 et 48 secondes „Je suis vraiment chaud“ avec un émoticône d’une bouche tirant la langue.

Fristlose Entlassung

16 Monate nach dem Vorfall löste die Genfer Stadtregierung das Arbeitsverhältnis mit dem Ausbilder aus wichtigen Gründen fristlos auf; begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass er seine Dienstpflichten schwer verletzt habe, indem er aktiv am Gruppenchat mitgemacht und die anderen Teilnehmer nicht zur Pflicht gerufen habe.

Aufhebung der fristlosen Entlassung durch das kantonale Verwaltungsgericht

Das kantonale Verwaltungsgericht hob die Kündigung auf (im Gegensatz dazu wäre bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen eine Aufhebung nicht möglich gewesen – die Kündigung entfaltet in jedem Fall ihre Wirkungen, ausser der Arbeitgeber zieht diese mit Einverständnis des Arbeitnehmers zurück). Die fristlose Entlassung (nach 16 Monaten!) wurde als unverhältnismässig bewertet.

Examinant si ces faits constituaient de justes motifs de licenciement immédiat, la cour cantonale a considéré qu’au vu de la fonction de l’intimé, de son expérience, de son rôle de formateur et du fait qu’il était chargé de l’enseignement de la déontologie, les manquements précités étaient indéniablement graves. Toutefois, il fallait également tenir compte du fait que l’intéressé n’était pas le créateur du groupe WhatsApp, ni l’expéditeur des messages les plus inconvenants. Par ailleurs, les messages litigieux pouvant être retenus à son encontre n’étaient que deux, envoyés le même jour. Bien qu’il ne fût pas intervenu pour rappeler certains des intervenants à leurs obligations, voire n’eût pas quitté le groupe en manifestant sa désapprobation, il n’avait ultérieurement plus participé aux discussions avant de quitter le groupe. La gravité de ses manquements devait ainsi légèrement être relativisée. L’intéressé pouvait par ailleurs se targuer de bons états de service et n’avait pas d’antécédents, étant précisé que l’incident qui s’était déroulé à U.________ n’avait pas fait l’objet d’une sanction. Les messages incriminés devaient dès lors être considérés comme un acte isolé. En outre, plus d’une année séparait le moment des faits de la décision de résiliation des rapports de service du 25 juillet 2018. Compte tenu de l’ensemble des circonstances, la chambre administrative a considéré que le comportement de l’intimé, remis dans son contexte, n’était pas de nature à justifier un licenciement immédiat pour justes motifs, lequel était disproportionné au vu de la gravité de la faute et de l’absence d’antécédents. Elle a dès lors ordonné la réintégration de l’intéressé au sein de la fonction publique de la Ville de Genève, dans sa fonction de référent d’école municipale pour l’ensemble de la formation des APM, en application de l’art. 106 du Statut, en précisant qu’il appartiendrait à la Ville de Genève de prendre des sanctions disciplinaires (art. 93 du Statut) ou d’autres mesures.

Entscheid des Bundesgerichts

Das Bundesgericht (8C_336/2019 vom 9. Juli 2020) beurteilte den Entscheid des Verwaltungsgerichts als nicht willkürlich.

Das Kantonsgericht habe die massgebenden Aspekte berücksichtigt. Zwar wiege das Fehlverhalten des Betroffenen schwer. Es sei indessen nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz die fristlose Entlassung angesichts der gesamten Umstände als unverhältnismässig erachtet habe.

Nicht zu beanstanden sei insbesondere, wenn das kantonale Verwaltungsgericht den Vorfall mit Blick auf die bisher makellose Berufslaufbahn des Mannes als isoliertes Geschehnis gewertet hat. In Bezug auf das Ausmass des von der Stadt Genf geltend gemachten Vertrauensverlusts und die Verhältnismässigkeit sei zudem zu beachten, dass nach dem Vorfall 16 Monate bis zur fristlosen Entlassung vergangen seien, während denen sich der Betroffene im Übrigen nichts habe zuschulden kommen lassen. Gegen Willkür bei der Aufhebung der fristlosen Entlassung spricht zudem, dass die Stadt Genf weitere Massnahmen ergreifen könne, namentlich Disziplinarmassnahmen oder die Zuweisung anderer Aufgaben.

5.1. La recourante reproche aux juges cantonaux d’avoir établi et apprécié les faits de manière arbitraire en relativisant indûment la gravité des agissements de l’intimé et en ne tenant pas sérieusement compte de son statut et des fonctions qu’il assumait, d’avoir considéré à tort que les faits reprochés à l’intimé ne constituaient pas un juste motif de résiliation immédiate, d’avoir estimé à tort qu’elle avait rendu une décision disproportionnée en licenciant l’intimé avec effet immédiat et d’avoir porté atteinte à son autonomie communale en se prononçant librement sur l’opportunité de ladite décision.

5.2. En ce qui concerne tout d’abord l’état de fait retenu par l’autorité cantonale, la recourante – qui mélange des griefs dirigés contre l’établissement des faits (cf. art. 105 LTF et consid. 2.1 supra) à d’autres dirigés contre l’appréciation juridique des faits (cf. art. 106 LTF et consid. 2.2 supra) – ne démontre pas, d’une manière conforme aux exigences rappelées plus haut, que les juges cantonaux auraient établi les faits pertinents en appréciant les preuves de manière manifestement insoutenable. Elle se borne à opposer de manière appellatoire sa version du dossier à l’état de fait retenu par l’autorité précédente, notamment lorsqu’elle affirme que les sept messages envoyés au cours de la soirée du 24 mars 2017 par l’intimé „s’inscrivent, d’une manière ou d’une autre, dans le fil des publications disconvenantes des publications des autres membres du groupe“, que la présence de l’intimé dans le groupe WhatsApp „a certainement eu pour effet de galvaniser, dès le départ, les membres du groupe et de les inciter ensuite à initier voire à poursuivre leurs dérives“, ou encore qu'“il était prévu que l’intimé soit sérieusement recadré par sa hiérarchie à la suite de l’épisode de U.________“ mais que „cette démarche n’a pas pu être réalisée en raison d’un changement intervenu entre-temps à la direction du Service de la police municipale“.

5.3. S’agissant de l’application du droit, la recourante fait grief aux juges cantonaux d’avoir mal apprécié les faits de la cause en lien avec la gravité du comportement de l’intimé, en lien avec l’attitude de l’intimé au sein du groupe WhatsApp et en lien avec le parcours professionnel de l’intimé au sein de la Ville de Genève. Elle leur reproche en outre d’avoir appliqué de manière arbitraire l’art. 337 CO en ignorant le statut et les fonctions élevées de l’intimé, en atténuant la gravité de ses manquements et en ne prenant pas en considération tous les éléments entourant son parcours professionnel. Par ailleurs, en considérant que la résiliation immédiate de l’engagement de l’intimé était disproportionnée, la cour cantonale aurait violé l’interdiction de l’arbitraire en relation avec le principe de la proportionnalité. Il y a lieu d’examiner ci-après ces griefs, qui se recoupent et abordent plusieurs fois les mêmes points sous des angles différents.

5.3.1. Il y a lieu tout d’abord de constater que la cour cantonale a dûment mentionné et pris en considération tous les éléments invoqués par la recourante pour apprécier la gravité des manquements reprochés à l’intimé, en particulier le fait que celui-ci est un gradé (sergent-major) du SPM qui assumait la fonction de référent d’école municipale pour l’ensemble de la formation des APM et devait en outre assurer le rôle de chef de classe dans le cadre des écoles de formation des APM en dispensant des cours théoriques et pratiques, dont un cours de déontologie, qu’il a signé la Charte TTI par laquelle il s’est engagé à faire preuve de professionnalisme et de rigueur en permanence afin de montrer l’exemple aux participants, et qu’il était tenu de respecter la Directive SIC qui réglementait notamment l’utilisation conforme des téléphones mobiles professionnels. En outre, l’autorité précédente a dûment relevé la gravité, dans le contexte des échanges sur le groupe WhatsApp, des deux messages inadmissibles publiés par l’intimé le 24 mars 2017 à 20h05 et 27 secondes („Fils de pute“ accompagné d’un émoticône d’une main avec le majeur tendu vers le haut) et à 21h18 et 48 secondes („Je suis vraiment chaud“ avec un émoticône d’une bouche tirant la langue). Elle a considéré qu’il était inadmissible, compte tenu des fonctions et des engagements de l’intimé, que celui-ci ait publié de tels messages à caractère raciste respectivement à connotation sexuelle et qu’il n’ait pas freiné ou à tout le moins essayé de calmer les intervenants dans le groupe WhatsApp.

5.3.2. L’avis de la recourante ne saurait être suivi lorsqu’elle soutient que les juges cantonaux auraient adopté une position contradictoire, partant arbitraire, en retenant d’abord que les manquements de l’intimé étaient indéniablement graves pour ensuite relativiser cette gravité par un revirement inattendu aboutissant à un résultat choquant. La seule gravité indéniable du comportement reproché à l’intimé en lien avec le groupe WhatsApp créé le 24 mars 2017 n’a pas pour effet que la décision de licenciement immédiat prise le 25 juillet 2018 par la recourante devrait „nécessairement être confirmée“, comme le soutient cette dernière. Il convenait au contraire, comme l’a fait la cour cantonale, de prendre en considération l’ensemble des circonstances pour apprécier si les graves manquements à ses devoirs de fonction commis le 24 mars 2017 par l’intimé – étant précisé que l’épisode de U.________ début 2017 n’a donné lieu à aucune sanction ni à aucun avertissement – constituaient de justes motifs de licenciement immédiat et si une telle décision, prise seize mois après les faits, était proportionnée.

5.3.3. Selon les constatations du jugement attaqué, le groupe WhatsApp a été créé le 24 mars 2017 à 14h27 et 25 secondes par un aspirant – qui y a ajouté les autres aspirants ainsi que notamment l’intimé avec son numéro de téléphone professionnel – sous l’intitulé „B.________“ afin d’échanger des souvenirs de l’école de formation des APM de la volée 2016-2017. Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne voit pas en quoi l’intimé aurait d’emblée dû s’attendre à des dérives et refuser de faire partie de ce groupe. Il peut en revanche lui être reproché, lorsque les échanges sur ce groupe ont pris une tournure inadmissible dans la soirée du 24 mars 2017, de ne pas être intervenu pour rappeler certains des intervenants à leurs obligations, voire de n’avoir pas quitté le groupe en manifestant sa désapprobation, et d’avoir lui-même publié deux messages inadmissibles, éléments dont la cour cantonale a dûment tenu compte.

5.3.4. Compte tenu de la longue carrière sans tache de l’intimé, c’est également sans arbitraire que les juges cantonaux ont relevé que les manquements ci-dessus constituaient un acte isolé, dès lors qu’ils concernent deux messages envoyés dans le courant de la soirée du 24 mars 2017 et que l’intimé n’a plus publié aucun message sur le groupe WhatsApp, qui n’a pas fait l’objet d’autres dérives après la soirée en question. De même, le fait qu’aucun manquement ne puisse être reproché à l’intimé durant les seize mois qui ont séparé la soirée du 24 mars 2017 et la décision de licenciement immédiat prise le 25 juillet 2018 constitue une circonstance pertinente pour apprécier la gravité de la perte de confiance ainsi que la proportionnalité de la décision prise.

5.3.5. Au vu des éléments discutés ci-dessus, le jugement attaqué échappe au grief d’arbitraire en tant qu’il considère que le comportement reproché à l’intimé en lien avec le groupe WhatsApp créé le 24 mars 2017, s’il constituait indéniablement une grave violation de ses devoirs de fonction, ne pouvait pas être considéré comme un juste motif ne permettant plus d’exiger de la recourante, seize mois après les faits et au regard d’une longue carrière, la continuation des rapports de service au sens de l’art. 30 al. 1 du Statut et de la jurisprudence relative à l’art. 337 CO.

5.3.6. Par identité de motifs, les griefs de la recourante développés en relation avec le principe de la proportionnalité, que le Tribunal fédéral ne revoit que sous l’angle de l’arbitraire (cf. consid. 3.3.2 supra), doivent également être rejetés. Il n’est pas insoutenable de considérer qu’un licenciement immédiat pour justes motifs était une sanction disproportionnée au vu d’une part de la gravité de la faute de l’intimé et de l’absence d’antécédents et d’autre part de la possibilité de prendre d’autres mesures propres à atteindre le but visé. La recourante mentionne dans ce contexte la nécessité de replacer les limites, en indiquant clairement aux employé-e-s quelle ligne il sied de ne pas franchir, ainsi que le risque d’être accusée de passivité face à des comportements indignes. A cet égard, la cour cantonale a évoqué la voie disciplinaire et le changement d’affectation. C’est d’ailleurs au regard des autres mesures encore à disposition de la recourante que l’annulation du licenciement immédiat ne se révèle pas arbitraire. Il existe en effet un intérêt public considérable à sanctionner les manquements de l’intimé, dont la gravité est particulièrement lourde pour un cadre de la police en charge de la formation des APM.

5.4. La recourante reproche enfin aux juges cantonaux d’avoir violé son autonomie communale en tant qu’ils ont considéré – en substituant leur propre appréciation à celle de la recourante – que les agissements de l’intimé ne justifiaient pas la résiliation immédiate des rapports de service, qu’ils ont annulé ce licenciement immédiat et qu’ils ont dicté à la recourante quelle suite elle devait donner aux manquements de l’intimé.

Ces griefs tombent à faux. Dans la mesure où l’autorité précédente a considéré sans arbitraire que la décision de licenciement immédiat prise le 25 juillet 2018 ne reposait pas sur de justes motifs et ne respectait pas le principe de la proportionnalité, il ne peut pas lui être reproché d’avoir substitué arbitrairement son appréciation à celle de la recourante et violé l’autonomie dont celle-ci jouit. La conséquence de ce constat, à savoir l’annulation du licenciement immédiat et la réintégration de la personne intéressée, est expressément prévue par l’art. 106 du Statut. Enfin, en évoquant les mesures à disposition de la recourante, telles que des sanctions disciplinaires (art. 93 du Statut) ou le changement d’affectation d’office (art. 94 et 41 al. 4 du Statut), les juges cantonaux ne dictent pas à la recourante quelle suite elle doit donner aux manquements de l’intimé, mais ne fait que lui rappeler quelles mesures moins incisives que le licenciement immédiat pourraient le cas échéant être prises pour atteindre les buts visés.

Il sied d’ajouter que l’autorité de la chose jugée ne fait en principe pas obstacle à ce qu’un employeur public procède ultérieurement à un licenciement ordinaire, en particulier lorsque la gravité des actes reprochés ne permet pas de lui imposer la poursuite des rapports de travail. En effet, selon la jurisprudence, le fait qu’une autorité cantonale de recours annule, par un jugement entré en force, la décision de licenciement immédiat rendue par l’employeur public ne s’oppose pas en soi à ce que celui-ci résilie ensuite de manière ordinaire les rapports de travail sur la base du même état de fait (ATF 144 I 11 consid. 4 p. 13 ss). En l’espèce, le jugement entrepris examine la situation uniquement sous l’angle du licenciement immédiat, de sorte qu’il n’emporte pas autorité de chose jugée sur la question d’un éventuel licenciement pour motif objectivement fondé au sens du Statut, lequel correspond au demeurant à la requête originelle du département (cf. let. A.b supra). Quant au point de savoir si et à quelles conditions la règlementation communale permet dans le cas d’espèce le prononcé ultérieur d’une résiliation ordinaire des rapports de travail en raison des manquements en cause, il n’appartient pas au Tribunal fédéral de le trancher dans la présente procédure.

Beiträge zur fristlosen Kündigung im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis (Auswahl):

Autor: Nicolas Facincani